上诉人（原审原告、反诉被告）福建国航远洋运输（集团）股份有限公司，住所地福建省福州市福州开发区快安科技园区创新楼501室。

法定代表人王炎平，董事长。

委托代理人陈志铭，福建明嘉律师事务所律师。

委托代理人陈子定，福建方与圆律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）武汉国裕物流产业集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区和平大道1360号。

法定代表人王卫和，董事长。

委托代理人郑勇，该公司职员。

上诉人（原审被告、反诉原告）扬州国裕船舶制造有限公司，住所地江苏省仪征市朴席镇土桥。

法定代表人王卫和，董事长。

委托代理人郑勇，武汉国裕物流产业集团有限公司职员。

委托代理人万方科，北京市时开律师事务所律师。

原审第三人武汉江裕海运发展有限公司，住所地湖北省武汉市青山区建设五路中银大厦19楼。

法定代表人王卫和，董事长。

上诉人福建国航远洋运输（集团）股份有限公司（下称国航公司）、武汉国裕物流产业集团有限公司（下称武汉国裕公司）、扬州国裕船舶建造有限公司（下称扬州国裕公司）因船舶建造合同纠纷一案，不服厦门海事法院（2009）厦海法商初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国航公司的委托代理人陈志铭、陈子定，上诉人扬州国裕公司委托代理人万方科，上诉人武汉国裕公司、扬州国裕公司共同的委托代理人郑勇到庭参加了诉讼。第三人武汉江裕海运发展有限公司（下称江裕公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审查明：2008年7月10日，扬州国裕公司、武汉国裕公司与江裕公司签订编号为GY441的《57000吨散货船建造合同》，合同日期倒签为2006年12月5日。同日，国航公司与扬州国裕公司、武汉国裕公司、江裕公司四方在上海签订《船舶建造合同转让协议》。国航公司概括受让江裕公司在编号为GY441的《57,000吨散货船建造合同》项下的权利义务。

一、关于建造合同约定的内容

（一）关于合同标的

“本合同标的是一艘在海水比重为1.025吨每立方米，船舶结构吃水为12.8米状态下，载重量为57,000公吨的，满足无限航区航行的钢质海船”。

“卖方应设计、建造、装配、下水和完成本船，船体号GY441，并在卖方造船厂完工后办妥指定船级的入级手续，取得全期（无备注）法定和入级证书后，将本船出售和交付买方。”

（二）关于建造船台

“本合同所建船舶在扬州国裕公司4号船台上进行合拢施工。”

（三）关于施工进度的约定

“2008年7月15日开工；2008年7月20日第一分段上船台；2008年8月20日合拢；2008年12月15日主机进舱；2009年1月20日下水；2009年6月30日交船。 ”

（四）关于合同价格

“本船合同价格为398,000,000元，除合同另有约定外，合同价格是固定的，既不会因工资、设备成本、材料成本、税收或通货膨胀和汇率的波动而改变，合同价格包括船舶交船前的所有费用和代理费（若有）”。

“如果船舶的实际交船时间比合同约定的交船时间推迟1-30天，则本船的合同价格不做调整；如果推迟超过30天，则从第30天午夜12时起算，卖方须每天补偿买方150,000元，补偿的款项从合同价款中扣除；如推迟超过90天，买方有权选择弃船。”

（五）关于检验与认可

“买方将自费及时派送一名或多名监造师，代表买方对图纸做修改，参加对本船及其机械、设备和舾装进行的测试和检验，以及买方具体授权的其他事务；卖方同意在本船建造期间内买方可派5人以内常驻卖方船厂内。”

“对船体分块是否完工和船体分块的组装、重要机器设备的安装须经过买方监造师代表的签字确认。”

“卖方应免费为买方监造师提供：办公场所、更衣室、浴室、办公器具等。”

（六）关于付款

“合同价格由买方分五期向卖方支付。”

“第一期，第一次付款，买方应不晚于2008年7月15日支付3,000,000元给卖方；第二次付款，买方应在收到卖方开具的金额为合同价20%的银行退款保函后的十个银行工作日内支付76,600,000元给卖方。”

“第二期，买方应在收到卖方切割第一块钢板的电报或传真通知、买方代表以及船级社相应确认书、卖方开具的金额为合同价20%的第二期款项的银行退款保函、卖方的付款通知和银行担保后，在10个银行工作日内将第二期款项79,600,000元以电汇形式付到卖方指定的帐号，但该付款不早于第一期第二次付款后的30个日历日。”

“交船前买方向卖方支付的任何款项均应当视为对为建造本船而支付的预付款。若依据本合同规定，买方终止合同、本合同被认为无效、买方或卖方各自一方或双方根据本合同终止、取消或解除本合同，卖方应在3个银行工作日内退还全部预付款，及该款从卖方收到预付款之日至买方收到所退款项之日止，以每年360天为基础，按年利率9%，计算的利息。”

（七）关于严重违约的特别约定

“买方未按照合同约定的期限付款，且超过合同约定期限25个银行工作日”，则视为买方严重违约。

“从买方迟延支付款项的第一天起，卖方有权保留买方向卖方支付的款项以及买方供应品（若有）。若买方违约给卖方造成的损失超过买方已支付的款项加上买方供应品的价值，则买方应向卖方支付差额；若损失小于买方已支付的款项加上买方供应品的价值，则卖方应退还买方差额，但不超过买方所付分期款额与买方提供发票值的总金额。”

“卖方应为减少损失采取必要的措施。”

二、原告履行合同的情况

（一）关于付款

2008年7月15日，国航公司向扬州国裕公司汇款300万元；2008年8月22日，国航公司向扬州国裕公司汇款76,600,000元。

（二）关于派遣监造师的情况

2008年8月22日，国航公司与上海步得科工贸有限公司、上海高舟船舶设备有限公司签订《新船建造监理委托合同》。2008年9月16日， GY441船监造组进厂开始工作。监理单位委派的监理工程师为张怀发、李国敏、丁开南。

三、被告履行合同的情况

扬州国裕公司2008年8月28日，就履行案涉造船合同切割了第一块钢板，其后陆续制造了一些船舶分段等。

四、合同履行中往来函件，以及合同变更情况

2008年9月16日，扬州国裕公司通知国航公司，2008年8月28日已正式钢板切割，要求付第二期款。

2008年9月20日，国航公司函至扬州国裕公司，该函载明，收到第二期付款保函复印件，由于办理融资租赁需要一定的审批时间，第二期支付款项可能出现延误，要求延期一个月。

2008年9月25日，扬州国裕公司函至国航公司，该函载明，买方应在2008年9月28日付第二期款，买方应尽快付款，否则依照合同约定，可能承担支付逾期利息和违约责任。

2008年10月9日，扬州国裕公司再次函至国航公司，该函载明，第二期付款保函原件已于2008年9月22日由国航公司签收，因此第二期付款要件已全部满足，要求国航公司于2008年10月9日前支付第二期款。

2008年11月11日，扬州国裕公司函至国航公司，该函载明，鉴于2008年11月初，国航公司派人到该公司就第二期付款延迟事宜进行协商，故回复国航公司关于第二期延迟付款的意见。

2008年11月12日，国航公司函至扬州国裕公司，该函载明，国航公司于2008年10月8日将融资租赁条款告知扬州国裕公司，10月13日又陪同租赁公司人员前往扬州国裕公司协商，但扬州国裕公司对文件框架予以否定，10月27日，国航公司将融资租赁的相关法律告知扬州国裕公司，直至11月5日，扬州国裕公司才将融资租赁条款的修改意见回复国航公司。国航公司认为，由于融资租赁文件框架确认太晚，才会导致其延期支付第二期款，并告知扬州国裕公司应履行合同约定的配合融资租赁事宜。

2008年11月12日，国航公司与扬州国裕公司、武汉国裕公司签订GY441船补充协议。该协议载明：

鉴于买方国航公司不能在建造合同规定的最后期限内将合同规定的第二期进度款796,000,000元支付给共同卖方，经双方协商达成一致意见，即“共同卖方同意将第二期进度款的付款最后期限延长至2008年12月12日，延期付款期间的相应利息应在第5期进度款中一并结算，由买方支付给共同卖方。若建造合同在买方支付第5期进度款之前因买方违约被取消、解除或终止，则共同卖方有权随时要求买方支付上述利息。若截止2008年12月12日，买方仍未将第二期进度款实际支付完毕，则构成买方严重违约，共同卖方拥有终止建造合同的权利，并可要求买方承担由此给共同卖方造成的损失。

2008年12月12日，国航公司致函扬州国裕公司、武汉国裕公司，该函载明：鉴于目前的船舶建造情况，不适宜继续履行建造合同及其相关协议，为减少损失，特表明其二点意见。其一，“停止合同项下的船舶建造，合同中止；合同项下所涉相关的采购、贸易等商事活动相应中止”。其二，“贵我双方就中止建造合同和转让协议所涉后续事宜，包括船舶价格、交船期或贵方为建造船舶产生的实际费用或终止转让协议和建造合同的可能性尽快进行友好磋商，以期尽快达成相关的共识和协议”。

2008年12月30日，国航公司致函扬州国裕公司、武汉国裕公司，该函载明：国航公司于2008年12月23日派人与扬州国裕公司、武汉国裕公司就中止合同的后续事宜包括扬州国裕公司、武汉国裕公司的损失等进行磋商，但尚未取得一致意见。为尽快解决上述未决事宜，要求扬州国裕公司、武汉国裕公司在2009年1月15日前就其损失作一个书面计算，供双方协商确认。国航公司还建议，双方可在价格、交船期等继续进行磋商，期望达成新的共识。

2009年3月29日，国航公司再次致函扬州国裕公司、武汉国裕公司，该函载明：2009年3月9日，双方再次会晤，但对中止合同的后续事宜至今仍未能达成一致意见，国航公司表明其二点主张。其一，“终止该建造合同”。其二，“根据建造合同第十条的约定，贵方应退还我方依据建造合同已经预付的款项，包括但不限于期间产生的利息”。 国航公司建议双方对终止合同的后续事宜，包括恢复建造船舶的可能性进行友好磋商。

2009年4月10日，扬州国裕公司、武汉国裕公司共同致函国航公司，该函载明：“2009年3月30日，贵司告知我方，要求终止船舶建造合同，并要求我方退还贵司已经支付的预付款及利息”。为此，扬州国裕公司、武汉国裕公司表明其三点主张。其一，“根据船舶建造合同规定，贵司无权终止该合同，更无权要求我方退还预付款及利息”。其二，“根据船舶建造合同第十一条的规定，贵司逾期未付款的行为已经构成严重违约，我方有权保留贵司已经支付的预付款，有权取消和解除船舶建造合同，并且有权采取售船等措施，若售船收益不足以支付贵司的应付款项总额，贵司还应按我方要求立即支付不足差额”。其三，“鉴于贵司的严重违约行为，我方谨此通知贵司，根据船舶建造合同第十一条的规定，取消和解除GY441船舶建造合同和船舶建造合同（GY441）转让协议，并且我方保留前述合同、协议及GY441船补充协议约定的所有我方权利。”

2009年4月13日，扬州国裕公司、武汉国裕公司共同致函国航公司，该函载明：“鉴于贵司逾期未付款的行为已构成严重违约，根据GY441船舶建造合同第十一约定，我方拟于2009年4月27日，开始GY441船出售工作。”

五、其他事实

关于证据保全的DV录像和调查笔录反映的事实，4号船台以及厂区内没有见到GY441船的分段和该船的其他设备。

关于扬州国裕公司2008年度损益表反映的事实，该损益表记载2008年度扬州国裕公司主营业务收入为383,181,382.84元，主营业务成本为332,063,287.69元，主营业务税金及附加为499,478.28元，主营业务利润为50,618,616.87元，其他业务利润为1,073.16元，营业费用为9,625,778.3元，管理费用为18,222,374.17元，财务费用为9,524,414.64元，营业利润为13,247,122.92元。营业利润扣除其他业务利润1,073.16元后的数额为13,246,049.76元，以此除以主营业务收入，可以得出扬州国裕公司2008年度的主营业务收入收益率为3.45686%。扬州国裕公司于2005年6月18日开业，其一般经营项目包括船舶制造、修理、销售；钢结构的制作；非金属件加工等，庭审中，扬州国裕公司代理人郑勇声称，扬州国裕公司只开展了船舶的制造、销售业务，其他业务基本未开展。

原被告双方确认，合同倒签的原因是规避在造船时执行新的涂层强制标准。

2009年12月29日，原审法院就反诉原告损失应围绕成本损失、可得利益损失来举证，以及应申请鉴定问题对反诉原被告双方进行释明，但双方都不申请鉴定，也不提供其他证据来证明损失情况。

对于双方有异议的事实，原审依法查明如下：

一、关于船舶建造工期是否延期的问题

原告认为，合同约定2008年7月15日开工，但被告在2008年8月28日才开工；合同约定2008年7月20日上船台，但一直没有上船台。船舶建造工期延期的事实清楚。

被告认为，原告在2008年8月22日才实际支付完第一期款，因此8月28日开工符合合同约定，之所以没上船台是因为原告第二期款一直没有支付。

原审认为，案涉船舶建造合同对开工时间，上船台时间等施工的时间已经有了清楚的约定，被告主张在原告付清第一期款后，才能开工，没有合同依据，也没有法律依据，被告延期施工的事实清楚。

二、关于被告是否配合原告融资租赁的问题

原告认为，被告没有证据证明其在融资租赁方面已全力配合。

被告认为，其已经配合了原告的融资租赁事宜，但不是原告的任何要求，被告都必须答应。

原审认为，原告提供其证据8至14来证明被告未配合原告的融资租赁要求，但证据9、11、12作为电子邮件，真实性无法得到确认，无法作为认定事实的依据，况且即使按照原告的这些证据，也无法证明被告未配合原告的融资租赁要求。因为双方对被告在融资租赁的配合事项，未进行具体明确的约定，原告的证据又不足以证明被告没有配合，因此不能认定被告没有配合原告的融资租赁事宜。

三、关于船舶分段的挪用问题

原告认为，被告挪用船舶分段的事实清楚，这可以在法院保全的证据DV录像、调查笔录、监理报告，以及被告提供不了分段存在的证据上得到证实。

被告认为，讨论船舶分段的挪用问题不能脱离合同履行的背景，即使挪用了船舶分段，也是被告因为担心原告不履行合同义务而采取的减损措施。

原审认为，原审法院保全的证据DV录像、调查笔录，和监理报告相互印证，足以证明被告在2008年11月17日起就将GY441船舶分段挪用到其他船舶的建造中，并且已全部挪用；被告在第二次庭审中，也已陈述其已将GY441船舶分段挪用，但强调该行为是一种自我保护措施；因此被告在2008年11月17日起就将GY441船舶分段挪用到其他船舶的建造中，并且已全部挪用的事实可以认定。

原审认为，本案为船舶建造合同纠纷，涉及本诉和反诉，案件争议的焦点包括合同效力、原被告双方的违约情况及违约的处理等。

一、关于合同效力

原告认为，国际海事组织的《船舶专用海水压载舱和散货舱双舷侧处保护涂层性能标准》系对我国适用的国际公约，案涉船舶建造合同为了避免执行新的油漆强制标准而倒签合同，应被认定为无效合同。

被告认为，合同时间倒签并没有损害第三方及国家的利益，合同合法有效。

原审认为，案涉船舶建造合同中关于船舶专用海水压载舱和散货舱双舷侧处保护涂层性能标准的约定，如果不符合国际海事组织的《船舶专用海水压载舱和散货舱双舷侧处保护涂层性能标准》规定的强制标准，则不符合部分的约定无效，但该部分约定的无效，并不影响整体合同的效力。况且本案所涉合同在实际履行过程中，因双方都表明终止或解除合同，且案涉船舶在建造过程中尚未实际涉及该问题，因此本案的处理与实际应适用的涂层性能标准没有关联性，对于实际应适用的涂层性能标准没有必要展开分析。

二、被告的违约情况及违约处理

原告认为，被告在合同履行过程中施工的工期严重滞后，挪用已经造好的船舶分段，并且不配合原告的融资租赁要求，构成根本性违约，因此被告应返还原告的全部预付款及其利息。

被告认为，原告在2008年8月22日才付清第一期款，其于8月28日开工，符合合同约定，没有延期施工；船舶分段的挪用，是因为原告不支付第二期款，被告不得已采取的减损措施，况且如果原告在12月12日付清第二期款，被告还可以重新制作分段；被告的行为不构成根本性违约，因为依照合同约定，只有被告交船超过合同约定日期90天，原告才可以弃船；被告已经配合了原告办理融资租赁。

原审认为，关于被告是否配合原告办理融资租赁的问题，前述的事实查明部分已经查明，原告没有证据证明被告存在不配合原告办理融资租赁的情况，因此原告主张被告此项违约，没有事实依据，不能予以支持。

关于被告挪用船舶分段是否构成根本性违约的问题，首先，被告在同意原告延期至2008年12月12日支付第二期款项，且没有证据证明原告到期确定不付款的情况下，于2008年11月17日起就将船舶分段挪用，是一种违约行为；原告提供专家的证言来证明船舶分段挪用，是一种根本性违约行为，但这些专家的既没有出庭接受质询，也没有提供身份证、工作证或资格证书等有效身份和任职证明，且意见中也没有涉及船舶分段挪用，是一种根本性违约行为的明确判断，因此该专家的证言不能证明船舶分段挪用，是一种根本性违约行为。挪用船舶分段是否根本性违约行为，还须依据合同约定来判断，但案涉合同中并没有这样的约定，当然挪用船舶分段必然会延误一些施工的工期，并可能导致交船期的延期，其因此是否会导致交船严重延期，而使得原告获得解约权，这在下文中一并予以分析。

关于施工的工期延期是否构成根本性违约的问题，首先，被告的实际施工工期存在不符合合同约定的违约行为，如合同约定2008年7月15日开工，但其于8月28日才开工；又如约定7月20日上船台，但也没有按期进行；再如被告挪用船舶分段的行为，势必使得已完成的工作成果需要重新制作，从而导致工期的延误。第二步的问题是，被告实际施工工期的延期，是否构成了根本性违约，判断的依据，还是得依据合同的约定；案涉合同中没有关于被告没有按期施工就构成根本性违约的约定，但约定了被告交船期如果超过合同约定日期90天，原告就可以弃船（即解除合同），因此判断是否被告已经根本性违约的标准是被告的行为是否必然导致交船时间超过合同约定日期90天，可是原告并没有提供证据证明被告的上述违约行为必然导致交船时间超过合同约定日期90天，因此原告关于被告根本性违约的主张，依法不能予以支持。

关于被告违约的处理问题，被告违反合同约定，因此给原告造成的损失，依法应予以赔偿，但原告没有提供证据证明其损失的数额，因此无从判决被告因其违约行为应赔偿给原告的数额。

三、反诉被告的违约情况及违约处理

反诉原告认为，反诉被告应在2008年10月9日前支付第二期款项，但未支付；在反诉原告同意其延期至2008年12月12日支付后，到期仍未支付，并且通知中止合同的履行，继而通知终止合同的履行，导致反诉原告不得不于2009年4月10日通知反诉被告解除案涉合同，并低价转售船舶，造成反诉原告巨额合同价差损失，反诉被告应予以赔偿。

反诉被告认为，反诉原告工期严重滞后，且挪用全部船舶分段，故在2008年12月12日通知中止合同；反诉原告一直未提供银行担保，导致付款条件未满足，反诉被告未违约；再出售合同系虚假交易，且以合同价差计算损失，不符合法律规定。

原审认为，关于反诉被告的违约情况，反诉被告与反诉原告2008年11月12日所签的GY441船补充协议，已经清楚表明了反诉被告不能在合同约定的期限内将第二期款项支付给反诉原告，因此反诉被告违约的事实清楚；并且该补充协议清楚表明，如果截止2008年12月12日，反诉被告仍未能支付第二期款项，则反诉原告有权终止合同，并要求反诉被告承担因此给反诉原告造成的损失；而截止2008年12月12日，反诉被告未支付第二期款项，因此反诉被告已构成了根本性违约。反诉被告认为反诉原告一直未提供银行担保，导致付款条件未满足，反诉被告未违约的主张，没有合同依据，也与补充协议反映的事实相矛盾，依法不能予以支持。反诉被告认为，反诉原告在2008年12月12日前工期严重滞后，且挪用全部船舶分段，其因此中止合同，有权不支付第二期款项的主张，如上所述，因反诉原告的行为尚不构成根本性违约，反诉被告中止合同没有依据，依法不能予以支持。

关于反诉被告的违约处理，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，反诉原告可以获得赔偿的损失，包括实际成本的损失和合同履行后可得利益的损失两个部分。反诉原告认为其损失应按照合同价差来计算，既没有事实依据，也没有法律依据，因为船舶分段已经被反诉原告全部挪用，因此不存在再转让的问题，不能予以支持。

关于实际成本的损失，反诉原告已经将船舶分段全部挪用到其他船舶的建造中，也没有提供证据证明其还存在实际成本的损失，因此对于其实际成本的损失，不予支持。

关于可得利益的损失，反诉原告在原审法院对其释明后，仍不提供证据来证明其可得利益的损失，为公平处理本案纠纷，宜参照2008年损益表反映的经营利润情况来确定其可得利益的损失。2008年损益表反映的经营利润系反诉原告2008年度企业整体的主营业务收入扣除主营业务成本、主营业务税金及附加、经营费用、管理费用后的整体经营利润，虽然不能完全与案涉船舶单船的利润相同，但应是较为接近的数据，在反诉原告与反诉被告经原审法院释明后都不申请鉴定，也不举证的情况下，以此参照来确定反诉原告的可得利益的损失，符合公平正义的法理精神。本案所涉船舶建造的合同金额为398,000,000元，参照扬州国裕公司2008年度损益表反映的主营业务净收益率为3.45686%的标准，考虑到2008年度国内造船业利润率通常较高的情况，酌定建造案涉船舶的净收益率为5%，因此扬州国裕公司可得的收益为19,900,000元。

综上所述，原告（反诉被告）国航公司因其违约行为应赔偿两被告（反诉原告）损失19,900,000元，鉴于合同双方都表示终止或解除案涉合同，且两被告（反诉原告）依照合同约定因原告（反诉被告）国航公司的违约行为，依法具有解除合同的权利，因此案涉合同应予以解除。合同解除后，两被告（反诉原告）应将扣除其损失数额后剩余的原告预付款项退还原告（反诉被告）国航公司。原告（反诉被告）、两被告（反诉原告）的其他诉讼请求没有事实与法律依据，依法应予以驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告福建国航远洋运输（集团）股份有限公司与被告扬州国裕船舶制造有限公司、被告武汉国裕物流产业集团有限公司之间签订的GY441号57,000吨散货船建造合同及相关协议；二、反诉被告福建国航远洋运输（集团）股份有限公司赔偿反诉原告扬州国裕船舶制造有限公司、武汉国裕物流产业集团有限公司损失19,900,000元；三、被告扬州国裕船舶制造有限公司、被告武汉国裕物流产业集团有限公司退还原告福建国航远洋运输（集团）股份有限公司79,600,000元；四、上述第二项、第三项相抵后，被告扬州国裕船舶制造有限公司、被告武汉国裕物流产业集团有限公司在判决生效之日起十日内退还原告福建国航远洋运输（集团）股份有限公司预付款59,700,000元；五、驳回原告福建国航远洋运输（集团）股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告扬州国裕船舶制造有限公司、武汉国裕物流产业集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告扬州国裕船舶制造有限公司、武汉国裕物流产业集团有限公司未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费439800元，原告负担109,674元，两被告负担330,126；反诉案件受理费833,800，减半收取后为416,900元，两反诉原告负担364,524元，反诉被告负担52,376元。

一审宣判后，国航公司、扬州国裕公司和武汉国裕公司均不服，向本院提起上诉。

国航公司上诉称：一、扬州国裕公司和武汉国裕公司有工期延期和挪用船舶分段的行为，国航公司依法有权解除合同。原审判决认定扬州国裕公司和武汉国裕公司未构成根本性违约，从而驳回国航公司关于解除合同、支付利息的请求，属适用法律错误。1、根据《合同法》第九十四条第（四）项规定，判断是否构成根本性违约的标准是“合同目的能否实现”，而非拘泥于合同条款的明示约定。首先，合同性质决定违约后果。本案讼争合同系承揽合同，工作成果是与合同目的直接关联的合同标的，已经完成或正在加工中的GY441船舶分段就是承揽人的阶段性工作成果。因此，扬州国裕公司和武汉国裕公司作为承揽人，挪用船舶分段是损害合同目的的行为。其次，挪用船舶分段，交易基础被破坏，合同目的将无法实现。当承揽人（船厂）将定作人（船东）代表或监理已经验收的加工部件挪用后，又重新加工时，定作人（船东）并没有重复劳动、配合验收的义务，扬州国裕公司和武汉国裕公司在未征得国航公司同意的情况下，挪用分段已经破坏交易的基础。再次，挪用船舶分段，违反了诚实信用原则。承揽人（船厂）挪用已经完成的船舶分段，实际上等于挪用了定作人（船东）建造船舶的专项资金，其中隐含巨大的商业风险，没有哪一家定作人（船东）能够容忍这种“挪用”行为。最后，双方于2008年11月12日签订补充协议，一致同意将第二期付款期限延至2008年12月12日。合同刚刚签订5天，卖方就开始挪用船舶分段，并在之后挪用了全部的船舶分段和造船材料。该事实表明，船厂将原本属于国航公司的成果用于救济别的船舶，等于本项目的船舶根本没有开工，支付第二期款项的条件并未成就。2、根据《合同法》第九十四条第（三）项规定，国航公司驻厂监造组针对工期严重滞后的情况，先后两次发出监理通知，催告工期逾期，然而，扬州国裕公司和武汉国裕公司不但未采取任何整改措施，相反，在11月17日将已经完成或制作过程中的船舶分段挪用，国航公司有权解除合同，要求扬州国裕公司和武汉国裕公司返还已经支付的预付款和支付利息。二、扬州国裕公司和武汉国裕公司未满足约定的付款条件，并且国航公司基于对方工期延期和挪用分段的违约行为，均可以行使后履行抗辩权拒付第二期款项。1、《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。2、原船舶建造合同第十条第3款规定的付款条件包括银行担保，但扬州国裕公司和武汉国裕公司一直未提供银行担保，付款条件未满足。故国航公司有权根据《合同法》第六十七条规定拒绝履行第二期付款。3、在2008年12月12日前，扬州国裕公司和武汉国裕公司工期滞后、挪用船舶分段并拒绝整改的行为，符合《合同法》第六十七条“先履行一方履行不符合约定的”情况，故国航公司有权拒绝支付第二期款项。三、即使国航公司违约（假定，上诉人否认），扬州国裕公司和武汉国裕公司未能证明其“可得利益”损失，应承担举证不能的责任，其反诉请求应当驳回。上诉请求：撤销原审判决第二、四、五判项，依法改判支持国航公司原审的全部诉讼请求，驳回扬州国裕公司和武汉国裕公司的反诉请求；一、二审诉讼费用全部由对方承担。

扬州国裕公司和武汉国裕公司二审答辩并上诉称：一、原审法院对本案的重要证据认定错误。扬州国裕公司和武汉国裕公司在一审中向法院提交了其与仪征高新技术产业园有限责任公司签署的关于转售本案所涉57,000吨散货船的建造合同，以及仪征高新技术产业园有限责任公司支付首期货款30,000,000元的进账单和电子汇兑补充凭证。上述证据共同证明由于国航公司的违约，导致扬州国裕公司和武汉国裕公司不得不以远低于原合同的价格，按照合同的约定转售案涉船舶，并且该转售合同已经开始履行。原审法院将两份证据割裂开来，认为该付款行为与本案审理的事实不具有关联性，这一认定是错误的。二、原审法院关于船舶分段挪用事实认定错误。1、原审法院保全的证据DV录像只是涉及到厂区很小的一部分，并且系在国航公司所雇请的监造组人员带领下进行，也未反映厂区的全部，这一证据并不能证明任何船舶分段挪用的事实情况。2、调查笔录系原审法院对国航公司所雇请的监造人员所作出的询问，属于利益高度一致的利害关系人，不应具有证明力。3、监理报告只能视为单方陈述，并且其内容没有客观真实地反映监造和船厂情况，不具有真实性。另外，扬州国裕公司和武汉国裕公司也没有承认过自2008年11月17日起就开始挪用船舶分段并且已经全部挪用。事实上，在船舶建造过程中，船舶分段只是建造环节中一个周期较短的环节，依照扬州国裕公司和武汉国裕公司的分段建造能力，一个月左右即能完成一整条57，000吨散货船的分段建造。如果分段建造出来后不尽快进行预装和涂装并陆续进入下个工艺环节，将会造成已经完成的工作（尤其是涂装）不断被返工。因此，在国航公司已经严重逾期不付款并且已经明示其将违约的情况下，即使是存在部分分段挪用的现象，也应当认定为卖方不得已按照合同约定（合同第十一条）为减少损失而采取的必要措施。三、原审法院关于案涉船舶的整船出售的事实认定错误。所谓的船舶转售，本质上是一种船舶建造合同的转让方式。根据双方签署的原船舶建造合同第十一条之约定，在买方严重违约的情况下，卖方即获得了无需被上诉人同意即可将原合同项下未完工或已完工的船舶转让的权力。建造一条船舶，需要经历船舶设计图纸和技术规格书的确认、退审、设备清单的确认、船级社的确认、钢板和设备的采购及生产等诸多环节和工作，需要很长的周期，而在这诸多环节和工作中，进入生产环节之前的工作量和花费的时间占很大比重，因此，在造船行业中，才大量地存在着船舶转售的情况，即对已经部分或全部履行的合同进行转让，由于新的买方对于原合同项下的图纸、设备、技术规格书、钢板等都予以认可，这样可以节省大量的前期准备时间和工作，从而使转售后的新买方尽快取得船舶。因此所谓的整船出售应当是指合同的转让，而不是指整条船建造完成以后才能转让。而在本案中，原合同项下的船舶不仅已经完成了正式生产之前的工作，而且早已完成开工，并事实上已经达到上船台合拢的状态，当然可以进行转让。四、原审法院认定由于国航公司严重违约给扬州国裕公司和武汉国裕公司造成的损失数额错误。国航公司违约给上诉人造成的损失，应当包括完全履行合同的情况下所能给扬州国裕带来的预期利益。而这一利益，只有在该船完全建造完成的情形下方能完全体现。而由于对方的严重违约行为，导致原合同已经不可能履行完毕。扬州国裕公司和武汉国裕公司只有将合同项下船舶转售才能维护自身应得利益。由于转售时的市场价格发生了重大变化，转售的合同价格远远低于原合同的价格，两价格之间的差额（158,400,000元）即应为本案的损失数额。原审法院确定卖方的损失数额时，以其从工商行政管理部门所调取的扬州国裕公司2008年度的年检报告书中所附的损益表为依据，计算出企业整体收益率并酌定案涉船舶的净收益率为5%，以此认定为可得收益的损失，这是明显错误的。企业的资产负债表和损益表只能反映企业一年整体的资产和经营情况，与企业所从事的单个具体业务项目的收益并无必然联系，因此不具有证明效力。上诉请求：撤销原判，依法改判国航公司赔偿因违约给扬州国裕公司和武汉国裕公司造成的损失158,400,000元，驳回国航公司的全部诉讼请求并由国航公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

国航公司针对扬州国裕公司和武汉国裕公司的上诉答辩称：一、原审判决查明，扬州国裕公司和武汉国裕公司存在工期拖延、挪用全部船舶分段的行为。该行为已经构成根本性违约。国航公司根据合同法第九十四条第（四）项规定有权解除合同，并要求返还预付款和利息。扬州国裕公司和武汉国裕公司应当对其根本性违约行为承担前述法律责任，无权要求赔偿经济损失。二、原审判决关于以下事实的认定是正确的，应当维持。（一）原审判决否认扬州国裕公司与仪征高新技术产业园有限公司船舶建造合同（下称再出售合同）与本案的关联性是正确的。1、该合同完全是一个虚假交易，其中存在多处虚构痕迹和自相矛盾，不应采信。2、付款凭证显示，付款用途系货款，并非船舶建造合同约定的预付款，性质完全不同。3、原船舶建造合同与再出售合同完全不具有可比性：（1）图纸不同。再出售合同船体未安装克令吊，原船舶建造合同安装有4×36吨克令吊。（2）建造时期不同，建造成本也不同。即使扬州国裕公司和武汉国裕公司存在损失，两合同船价款差额也不能作为认定损失的依据。（二）扬州国裕公司和武汉国裕公司挪用船舶分段的事实已经查明，不容质疑。即使扬州国裕公司和武汉国裕公司的生产能力足以在一个月内完成一整条57,000吨散货船的分段建造，也不能成为其挪用船舶分段的合法理由。（三）原审判决认定不存在船舶转售的事实，是正确的。在造船行业中，确实存在着船舶建造合同转让的情况，但都是船东权利和义务的转让，很少有船厂权利义务的转让案例，更不存在船厂把船东权利义务“转让”的奇谈。正如原船舶建造合同第十四条约定，国航公司作为船东有权在交船前将本合同项下的船舶、权利和义务转让给其他公司，但扬州国裕公司和武汉国裕公司作为船厂，在任何时候都不得转让本合同，除非得到国航公司的同意。原审判决查明，已经完成的船舶分段已经全部被挪用，原船舶建造合同第十一条约定的“已完工或未完工的船舶”不复存在，扬州国裕公司和武汉国裕公司“整盘出售之说”无事实基础。三、有关原审判决适用法律的错误，国航公司在上诉状已有阐述。综上，扬州国裕公司和武汉国裕公司的上诉请求无理，应当驳回。

二审期间，双方均无新证据提供。对原审判决证据认证及查明的事实部分，国航公司提出以下异议：1、对于监理报告能否单独为证的问题，因双方在合同中已明确约定了由买方派驻监理人员，且监理报告都曾提交给对方，对方没提出异议，视为认可。2、关于扬州国裕公司和武汉国裕公司与仪征高新技术产业园有限责任公司签署的GY441船转售合同，虽有原件，但该合同不是真实的交易。3、对原审法院依职权调取的证据，与本案不具有关联性。4、案由方面，应将本案的船舶建造合同纠纷明确为加工承揽合同纠纷。5、对卖方没有提供银行担保的事实没有查清。扬州国裕公司和武汉国裕公司对原审判决证据认证及查明的事实部分提出以下异议：1、关于扬州国裕公司和武汉国裕公司与仪征高新技术产业园有限责任公司签署的GY441船转售合同，有原件且已支付第一期的3,000万元，证明该合同是真实的交易。2、对法院在施工现场拍摄的证据，与本案不具有关联性，不能达到证明的目的。3、扬州国裕公司2008年度的年检报告书中所附的损益表只能反映企业一年整体的资产和经营情况，与企业所从事的单个具体业务项目的收益并无必然联系，不能作为定案依据。4、监理报告不能证明船舶分段被挪用的事实。

经审理查明：1、根据双方的《57,000吨散货船建造合同》，买方有权派送监造师，参加对本船及其机械、设备和舾装进行的测试和检验，以及买方具体授权的其他事务；卖方同意在本船建造期间内买方可派5人以内常驻卖方船厂内。监造组所作出的监理周报、阶段性总结等文件，未得到扬州国裕公司和武汉国裕公司的确认，证明力不足。但其中能与本案的其他证据相互印证的文件，可以作为本案的证据使用。2、扬州国裕公司和武汉国裕公司与仪征高新技术产业园有限责任公司签署的GY441船转售合同，证据本身的真实性可以确认，至于是否真实的交易及与本案的关联性，本院结合其他证据在下文具体阐述。3、对原审法院诉讼保全的证据及依职权调取的证据，可以作为本案的证据使用。4、2008年9月18日，中信银行股份有限公司武汉分行开具受益人为国航公司的《预付款保函》，国航公司于2008年9月22日收到该保函原件。

对原审查明的其他事实双方无异议，本院亦予以确认。

本院认为，本案为船舶建造合同纠纷。双方当事人在本案中均主张解除案涉《57,000吨散货船建造合同》及《船舶建造合同转让协议》，该合同经原审法院确认其效力后，双方对效力问题均未提出上诉，本院经审查后亦确认该合同为有效合同。针对双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点分析认定如下：

一、扬州国裕公司和武汉国裕公司是否存在工期迟延及挪用船舶分段的行为，该行为是否构成根本性违约。

案涉的船舶建造合同明确约定了开工时间为2008年7月15日、第一分段上台时间为2008年7月20日，此时国航公司已按合同约定期限支付了第一期第一次款项300万元。扬州国裕公司和武汉国裕公司认为应在第一期款项全部付清后才能开工，但合同并未有此约定，该主张没有合同和法律依据。因此扬州国裕公司和武汉国裕公司迟至2008年8月28日才开工，并且未按合同约定时间将船舶分段上台，存在工期延误的情形。关于是否存在挪用船舶分段的事实，2009年4月16日，厦门海事法院在扬州国裕公司实施证据保全时，因扬州国裕公司拒绝配合，经驻厂的监造师带领对建造GY441船的场地和4号船台进行录像，并向监造师丁开南、李国敏制作调查笔录，还提取了第001至010期监理报告。根据录像和调查笔录，建造GY441船的场地和4号船台上没有GY441船生产项目，GY441船舶分段和材料在2008年11月17日起已被挪用，相应的监理报告亦可印证该事实。扬州国裕公司和武汉国裕公司在原审第二次庭审中，也并不否认其已将GY441船舶分段挪用的事实，但强调该行为是一种减损及自我保护措施。综合已查明的事实和证据，本院对扬州国裕公司和武汉国裕公司在2008年11月17日起就将GY441船舶分段挪用于他船建造的事实予以认定。但国航公司在已经知道扬州国裕公司和武汉国裕公司存在上述行为的情况下，只是提出了质疑，并无证据表明国航公司因此曾向对方提出过上述行为已构成违约而拒绝继续付款的主张。反而是双方在2008年11月12日签订了《GY441船补充协议》，该协议确认：“买方不能在建造合同规定的最后期限内将建造合同第十条规定的第二期进度款支付给共同卖方。……共同卖方同意将第二期进度款的付款最后期限延长到2008年12月12日，迟延付款期间的相应利息应在第5期进度款中一并结算。”上述补充协议的内容进一步表明了国航公司并未提出过对方因工期迟延而违约的主张，国航公司未能支付第二期进度款系其自身的原因所致。国航公司提出的关于对方不配合办理融资租赁事宜致使其未能按期付款的主张，因没有证据证实，本院亦不予支持。但在《GY441船补充协议》签订后第五天即11月17日，船厂就将已造好的船舶分段及其他造船材料（钢板、设备等）挪用至他船，此时距离双方约定的第二期进度款的最后付款期限（2008年12月12日）尚有时日，在无证据表明国航公司将违约不付款的情况下，卖方的上述行为属于违约的情形。关于卖方的违约责任，案涉合同仅约定了交船期如果超过约定日期90天，国航公司有权选择弃船并要求退还预付款及支付约定利息，除此之外合同并未约定其他影响合同目的实现的违约情形。因此判断卖方是否构成根本性违约的标准是卖方是否存在延期交船超过90天的事实。本案中，造船工序只是进行到建造船舶分段阶段，离合同约定的交船日期为时尚早。扬州国裕公司和武汉国裕公司虽存在工期延误、挪用船舶分段的行为，但该行为并不必然导致交船时间超过合同约定日期90天，因此不能据此认定卖方的上述行为将会导致合同目的无法实现而构成根本性的违约。

二、国航公司是否未按期支付第二期款项，是否构成根本性违约。

《GY441船补充协议》同时还明确：若截止2008年12月12日，买方仍未将第二期进度款实际支付完毕，则构成买方严重违约，共同卖方有权终止合同，并可要求买方承担因此造成的损失。而截止2008年12月12日，国航公司未支付第二期款项，按约定已属严重违约的行为，扬州国裕公司和武汉国裕公司有权解除合同并要求赔偿损失。国航公司认为对方一直未提供银行担保，导致付款条件未满足的主张，与事实不符。2008年9月18日，中信银行股份有限公司武汉分行开具受益人为国航公司的《预付款保函》，已具有银行担保的性质，国航公司在实际履行合同过程中并未对此提出过异议，故本院对该主张不予支持。在2008年12月12日《关于57,000吨散装货船建造事宜的函》中，国航公司提到：鉴于目前的船舶建造情况（二审庭审时国航公司明确指的是工期滞后、挪用全部船舶分段的情况），合同中止。但如上所述，国航公司未能按期支付第二期进度款系其自身的原因所致，扬州国裕公司和武汉国裕公司的行为并不构成根本性违约。因此国航公司关于卖方先期违约，其享有后履行抗辩权的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、扬州国裕公司和武汉国裕公司在本案中的损失及计算方法。

国航公司未按《GY441船补充协议》规定的期限支付第二期款项，根据双方的约定属严重违约的行为，扬州国裕公司和武汉国裕公司有权解除合同并要求赔偿损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，损失的赔偿应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，扬州国裕公司和武汉国裕公司虽进行了前期的工作和投入，但其已经将船舶分段及其他造船材料全部挪用到他船的建造中，也没有提供证据证明还存在其他实际成本的损失（经一审法院释明后仍未能提供），因此对于其实际成本的损失，在本案中不予支持。扬州国裕公司和武汉国裕公司认为其损失应按照合同价差来计算，本院认为，首先，在已经建造好的船舶分段被扬州国裕公司和武汉国裕公司全部挪用后，船舶建造实际上等同于未开工。按双方合同的约定，卖方有权出售的是已完成或未完工的本船，案涉船舶实际上等同于未开工，不符合可以出售的情形。其次，即使是船舶建造合同的转让，案涉合同同时约定了卖方应为减少损失采取必要的措施。在船舶建造市场大幅度下跌的情势下，为减少损失，卖方也不应当将本案的船舶建造合同转让给第三人，其前期的投入损失（若有）和可得利益的损失完全可以在本案中通过举证证明得到赔偿。第三，船价大幅度下跌的同时，船舶建造成本也相应下跌，因此不能简单地以两份合同的价差作为卖方的损失。对扬州国裕公司和武汉国裕公司所主张的损失计算方法及数额，本院不予采纳。

关于可得利益的损失，国航公司在订立合同时应当预见到对方在船舶建造完成后可获得一定的利润，因此该部分损失符合法律规定，国航公司应当赔偿。关于可得利益的计算，在双方当事人经原审法院释明后都不申请鉴定，也不举证证明的情况下，原审法院为使本案得到公平妥善处理，依职权调取了扬州国裕公司2006、2007、2008年度的年检报告书，并参照了2008年损益表反映的经营利润情况来确定其可得利益的损失。2008年损益表反映的经营利润系扬州国裕公司2008年度企业整体的主营业务收入扣除主营业务成本、主营业务税金及附加、经营费用、管理费用后的整体经营利润。在扬州国裕公司的代理人已经承认本公司只开展了船舶的制造、销售业务，其他业务基本未开展的情况下，原审法院由此计算出主营业务净收益率为3.45686%，虽然不能完全与案涉船舶单船的利润相同，但具有较高的参考价值。原审在确定利润率时，已经考虑到了2008年度国内造船业利润比已往年度高的情况，因此酌定建造案涉船舶的净收益率为5%，确定扬州国裕公司可得利益的损失为19,900,000元。本院认为，原审法院为公平合理地处理本案，依职权调取证据以确定可得利益的损失，并无不当。双方当事人在二审期间仍未能提供更为充分的证据以证明可得利益的损失，因此对一审法院酌定的19,900,000元的可得利益的损失，本院予以维持。

四、国航公司是否有权要求退还预付款及利息。

在合同的履行过程中，虽因国航公司严重违约的行为导致了合同的解除，但在此之前，扬州国裕公司和武汉国裕公司亦存在工期迟延及挪用船舶分段的违约行为，在国航公司按合同及法律规定承担违约责任的前提下，扬州国裕公司和武汉国裕公司也应承担相应的违约责任。因扬州国裕公司和武汉国裕公司的违约行为尚不至于导致合同的终止、取消或解除，双方在合同“卖方的退款”条款中约定退款及支付约定利息（年利率9%）的情形并未出现，因此不能据此判令扬州国裕公司和武汉国裕公司退款并支付约定利息。在尚无证据表明国航公司将违约不付款的情况下，扬州国裕公司和武汉国裕公司无权在2008年11月17日将船舶分段挪用，其挪用船舶分段的行为实际上是对国航公司第一期进度款（79,600,000元）的挪用，应按中国人民银行公布的同期一年期流动资金贷款利率向国航公司支付资金使用费，从2008年11月17日起计至2009年4月10日止。在2009年4月10日扬州国裕公司和武汉国裕公司致函国航公司解除合同后，按照合同第十一条的约定，扬州国裕公司和武汉国裕公司应将扣除其损失后的余款返还给国航公司，但其在合同实际解除后至诉讼期间仍占有国航公司第一期进度款的余款，没有合同及法律依据，应退还余款59,700,000元（79,600,000元－19,900,000元）并向国航公司支付利息，该部分利息从2009年4月11日起按中国人民银行公布的同期一年期流动资金贷款利率向国航公司计付至本判决确定的还款之日止。

综上所述，原审判决在认定国航公司构成根本性违约并判令国航公司按合同及法律规定承担违约责任的前提下，对已认定的扬州国裕公司和武汉国裕公司违约行为没有判令其承担相应责任，属适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持厦门海事法院（2009）厦海法商初字第123号民事判决第一、二、三、五、六项；

二、变更厦门海事法院（2009）厦海法商初字第123号民事判决第四项为：武汉国裕物流产业集团有限公司、扬州国裕船舶建造有限公司应向福建国航远洋运输（集团）股份有限公司支付资金占用期间的利息，其中2008年11月17日至2009年4月10日期间，以本金79,600,000元计算；2009年4月11日起至本判决确定的还款之日止，以本金59,700,000元计算；以上利息均按中国人民银行公布的同期一年期流动资金贷款利率计付。

以上款项均应在本判决生效之日起十日内支付。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费本诉部分439,800元，由上诉人福建国航远洋运输（集团）股份有限公司负担54,975元，由武汉国裕物流产业集团有限公司、扬州国裕船舶建造有限公司共同负担384,825元；反诉部分416,900元，由上诉人武汉国裕物流产业集团有限公司、扬州国裕船舶建造有限公司负担364,524元，由福建国航远洋运输（集团）股份有限公司负担52,376元。一审案件受理费按二审执行。

本判决为终审判决。