上诉人（原审原告、反诉被告）：丁某。

上诉人（原审原告、反诉被告）：高某。

上述两上诉人的共同委托代理人：严凌振，浙江海昌律师事务所律师。

上述两上诉人的共同委托代理人：郑学平，福建名仕律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江某某海运有限公司。

法定代表人：陈某某，该公司董事长。

委托代理人:江君华，浙江明权律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈某某。

委托代理人：江君华，浙江明权律师事务所律师。

上诉人丁某、高某与上诉人浙江某某海运有限公司（以下简称“某某公司”）、被上诉人陈某某船舶建造合同违约纠纷一案，丁某、高某及某某公司不服宁波海事法院（2009）甬海法合商初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月15日受理后，依法组成合议庭，于同年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人高某及丁某、高某的委托代理人严凌振、郑学平，上诉人某某公司及被上诉人陈某某的委托代理人江君华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2008年4月7日，丁某、高某与某某公司订立造船合词一份，约定由丁某、高某委托某某公司建造14000吨近海散货船一艘,造船地点温岭市某船舶修造厂（以下简称“某船厂”），承建船厂必须具有国家船检部门认可的甲类船舶建造资质；船舶总造价5500万元，包括船检费、地税、国税及合同涉及的一切费用；签约后支付100万元作为定金，首期付款15天内付总价的40%(含100万元定金)，以后每月付10%直至总价的95%,留5%余款待船舶建造完工、检验合格、办妥船检证书后付清；船舶建造周期为2008年5月9日至2009年5月8日；合同双方签字生效后，单方不得随意变更或取消合同，如丁某、高某单方随意取消合同，须支付已付款项的50%归某某公司作为违约金，如某某公司单方随意取消合同，应全部归还丁某、高某所付款项，并赔偿丁某、高某已付款项的50%作为违约金。合同订立后，丁某、高某于2008年4月21日向陈某某个人账户支付900万元，5月5日付200万元，6月24日付275万元，7月17日付200万元，累计已付造船款1575万元（均汇入陈某某个人帐户）。签约后，某某公司着手船舶图纸设计等工作，并向浙江省船舶检验局台州检验处（以下简称“台州船检处”）申请报批船舶检验，2008年7月8日，涉案船舶获台州船检处批准开工建造。某某公司租赁某船厂的船台开始建造涉案船舶，并已造好部分船体分段，后因丁某、高某未再支付造船进度款，某某公司只得停工。2009年5月21日，丁某、高某致函某某公司、陈某某,称因某某公司未提供其合格造船资质证明,且未按合同约定时间开工造船，未按计划进度进行施工乃至停工，致使丁某、高某的造船目的不能实现，要求解除双方的造船合同。某某公司未予回复，丁某、高某于2009年6月3日诉至原审法院。请求解除:丁某、高某与某某公司于2008年4月7日订立的造船合同，并判令某某公司返还预付款1575万元及利息，陈某某承担连带责任等。某某公司提起反诉，请求判令丁某、高某共同支付违约金787.5万元。本案审理期间，丁某、高某明确表示不再支付造船款，某某公司亦表示如丁某、高某不支付造船款将不继续造船。2009年8月3日原审法院及丁某、高某与某某公司共同造船现场进行勘察后，已造好的船体分段亦被处理，现已不复存在。

原审法院认为，丁某、高某与某某公司2008年4月7日所订立的造船合同系双方的真实意思表示，未违反国家强制性法律法规的规定，依法应确认有效。因合同系某某公司名义订立，陈某某系该公司的法定代表人，其收取的款项用于建造涉案船舶，故其收取款项的行为应认定为履行职务的行为，丁某、高某要求陈某某承担责任的主张，理由不足，原审法院不予支持。

根据法律规定，合同双方均应全面履行自己的义务。丁某、高某称某某公司未提供有效造船资质证明，且未按合同约定时间开工造船，未按计划进度进行施工乃至停工，致使丁某、高某的造船目的不能实现，要求解除双方的造船合同。对此原审法院认为，首先,造船合同虽然约定承建船厂须具有国家船检部门认可的甲类船舶建造资质，但未规定此项承诺系哪一方合同当事人的义务，从合同开始即写明“建造船舶地点：温岭某船厂”的行文可以看出，在某船厂建造涉案船舶系双方共同指定。其次，虽然某船厂没有合同约定的甲类船舶建造资质，但是该造船项目已经得到了船检部门的认可批准，丁某、高某称其造船目的不能实现，理由不足。第三,造船合同约定开工时间为2008年5月9日，某某公司直至2008年7月8日才获得船检的造船许可，丁某、高某所主张的某某公司未按计划开工的事实成立,然而丁某、高某在支付造船进度款上亦有违约，按合同约定,丁某、高某应于首期付款(2008年4月21日)后15天内(即5月6日）付到总造价的40%即2200万元，但丁某、高某至该日前仅仅支付了1100万元,先于某某公司构成违约（某某按约应于2008年5月9日开工）,并且此后除又支付了475万元外，至今未能付足约定的40%进度款,在自身未按约支付足额进度款的情况下，要求某某公司按时开工并按进度施工，显然与理不符。因此，涉案造船合同在履行过程中，首先违约的是丁某、高某一方，丁某、高某关于因某某公司违约使其不能实现合同目的而解除合同的主张理由不足，原审法院不予支持。

由于丁某、高某与某某公司均明确表示不再继续履行涉案造船合同，因此该合同宜终止履行。丁某、高某已经支付的款项，应扣除损失赔偿金或违约金后予以返还。根据造船合同的约定，合同双方均不能随意取消合同，否则应支付已付款项的50%作为违约金。而丁某、高某先于某某公司违约，且单方要求解除造船合同，故某某公司要求丁某、高某按约支付违约金787.5万元的反诉请求有理，原审法院予以支持。

对于丁某、高某的本诉诉讼请求，首先，双方终止履行造船合同后，某某公司已经收取丁某、高某的造船款1575万元,应当返还给丁某、高某。其次，某某公司已经投入造船的费用，应当作为其履行造船合同所受到的损失,但某某公司除主张787.5万元违约金以外,仅在本诉中提出抗辩而未对高出违约金外的其他经济损失提出反诉,故原审法院不再对该经济损失的具体数额予以认定。并且，根据合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金应与造成的损失基本相当，否则当事人可以请求法院予以增加或减少，虽然本案因某某公司保管不当，部分建造的船体分段已被清理，而无法对某某公司的损失数额予以准确核定，但经原审法院大致估算，某某公司因建造丁某、高某的船舶而遭受的损失与违约金基本相当，故原审法院除对某某公司反诉请求的违约金787.5万元予以保护外，对其余经济损失不再支持。综上，丁某、高某与某某公司的本诉、反诉诉请有理部分，予以保护。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2010年12月8日判决：一、解除丁某、高某与某某公司于2008年4月7日订立的船舶建造合同；二、某某公司返还原告丁某、高某造船款1575万元;三、丁某、高某支付某某公司违约金787.5万元；四、上述两项相抵，某某公司返还丁某、高某款项787.5万元，于本判决生效后十日内付清；五、驳回丁某、高某的其他本诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费316800元，由丁某、高某负担158400元,某某公司负担158400元。财产保全申请费5000元，由某某公司负担。反诉案件受理费减半收取33460元，由丁某、高某负担。

丁某、高某及某某公司均不服原审判决,分别向本院提起上诉。丁某、高某上诉称：一、原审判决未认定丁某、髙勇的造船款利息损失是错误的应予以纠正。陈某某既没有提供其将款项转付给某某公司的依据,也未提供其提供资金用于船舶建造的相证据，故其应对造船款返还及利息损失承担连带赔偿责任。二、原审判决认定丁某、高某未足额支付首期付款构成违约，进而认定丁某、高某主张解除合同构成合同第十条第二款规定的“单方随意解除合同”系认定事实错误，应依法予以纠正。首先，丁某、高某未全额按期支付首期付款是因为：1、某某公司等未能按约提供“甲类船舶建造资质”证书，也未提供由武汉理工大学华东船舶设计研究院提供的船舶设计送审图与施工图，同时未按合同第九条第六款约定提供船舶资料、配件备品、设备工具清单给丁某、高某作为合同附件。因此,丁某、高某暂缓支付预付款是保护自己的正当行为，不能视为违约行为，且即使未能在合同约定时间全额付款，也是某某公司等违约在先，故原审判决认定丁某、高某违约在先，系认定事实严重错误。2、高某是在被陈某某欺诈的情形下支付了首期预付款。3、高某在支付了1575万元后，发现资金被陈某某挪用，并未投入到船舶建造中，故未继续支付预付款。其次，丁某、高某主张合同解除权是依据《合同法》第九十四条第（二）、（四）项的规定行使法定解除权，而不是依照合同约定的任意解除权条款规定行使任意解除权，故原审判决认定上诉人系“单方随意解除合同”缺乏事实与证据，系认定事实和适用法律错误。再次，解除合同的权利不因丁某、高某逾期付款的违约行为而丧失，原审判决认定丁某、高某首先违约，而不享有合同法定解除权的认定是错误的。即使合同解除权不能成立，本案应属于双方同意终止合同履行清算纠纷而不属于合同解除争议纠纷。三、原审判决支持丁某、高某支付某某公司违约金787.50万元，违反了证据认定的基本原则，系认定事实和适用法律错误。合同约定的违约金为已付款的50%明显偏高。综上，请求：撤销原审判决第三、四、五项，依法改判某某公司赔偿造船款1575万元之利息损失按每日万分之二点五计算至实际返还之日止；陈某某承担连带赔偿责任；驳回某某公司的一审反诉请求。

某某公司答辩称：陈某某是某某公司法定代表人，其所收的造船款是公司行为，且该款项系用于船舶建造，因此陈某某无需承担连带责任。由于丁某、高某违约在先,故原审判决未支持丁某、高某的造船款利息损失是正确的。丁某、高某未按约支付首期造船款已构成违约，并违约在先，原审据此判决认定丁某、高某要求解除合同系“单方随意解除合同”，并判决丁某、高某承担787.5万元违约金正确，至于违约金过高问题，丁某、高某在原审时并未提出，原审对此未审理并无不当。丁某、高某提出的上诉理由不能成立。请求依法驳回丁某、高某的上诉请求。

陈某某答辩称：陈某某无需承担连带责任,同意某某公司的答辩意见。

某某公司上诉称：一、原审判决在认定丁某、高某根本违约且某某公司不同意解除合同及也未提出反诉要求解除合同的情形下，不应主动解除涉案合同,而只可在双方的诉请范围内予以判决，显然原审判决已超出双方诉请范围且认定事实不清并存在相互矛盾。二、丁某、高某支付给某某公司的造船款实际属丁某、高某所有,某某公司无非是管理及合理利用此款,收取此款后,已全部用于船舶建造，且费用已超过1575万元,故原审判决返还1575万元无法律依据，亦与查明的事实不符；即使返还,也无需全额返还。综上,请求依法撤销原审判决第二项，改判某某公司无需返还造船款。

丁某、高某答辩称：本案法定解除条件已经成就；某某公司提供的证据无法证明其已在履行船舶建造义务及所投入的费用，其应承担举证不能的法律后果；某某公司未按约提供相应的建造资质及延迟开工已构成根本违约，应承担违约责任；丁某、高某要求解除合同系依法解除，无需承担违约金。请求依法驳回某某公司的上诉。

陈某某答辩称：没有意见。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

经审理，本院对原判查明的事实予以确认。

根据各方当事人的上诉和答辩意见，本案争议焦点在于：（一）本案合同的违约方及相应的法律后果；（二）陈某某应承担的责任;（三）原审判决适用法律是否正确。针对前述争议焦点，本院分析如下：

(一)本案合同的违约方及相应的法律后果

丁某、高某未按合同约定按期足额支付首期造船款的事实清楚，依法应予确认。虽然双方签订的《船舶订造合同》约定承建船厂须具有国家船检部门认可的甲类船舶建造资质，但该合同未明确此项承诺系合同哪一方当事人的义务。根据查明的事实，某船厂具有乙类船舶建造资质，并不具有甲类船舶建造资质，但双方签订的合同第三行明确约定：“建造船舶地点：温岭某船厂”，可见，在某船厂建造案涉船舶系双方当事人共同指定，而非某某公司单方选定，且合同签订后，经某某公司申请，台州船检处批准案涉船舶的开工建造,因此，某船厂的资质并不导致本案合同目的不能实现。本案合同第九条第4款约定：“施工前，甲方（丁某、高某）必须提供施工图二套给乙方（某某公司），送审图一套给当地船检。”第6款约定：“合同签订时,甲方将船舶资料、配件备品、设备工具等清单提交给乙方，作为合同附件……”,故施工图、送审图及船舶资料等应由丁某、高某提供，而非某某公司。至于丁某、高某主张高某是在被欺骗的情况下支付了首期付款及所付款项被陈某某挪用，未提供充足有效的证据证明,本院不予支持。因此，丁某、高某未按合同约定按期足额支付首期造船款并非某某公司、陈某某的原因，其行为已构成违约。 

原审诉讼期间，经现场勘察，双方当事人均确认在某船厂船台上的船体分段及钢板遗留物，即为某某公司为履行本案合同所建造的船体，故某某公司已实际部分履行了造船合同。丁某、高某在原审中已经明确表示不再支付造船款，并要求解除合同，某某公司也表示在对方不支付造船款的情况下，其也不继续履行合同，故原审判决合同解除并由某某公司返还丁某、高某已支付的造船款并无不当，亦未超出当事人的诉请范围。根据双方签订的合同约定，合同双方签字后单方不得随意解除合同，否则应支付已付款项的50%作为违约金。由于丁某、高某要求解除合同的理由不能成立,且存在着未按约足额支付首期造船款的违约行为，故丁某、高某应按约支付违约金。因丁某、高某在原审诉讼中并未主张约定的违约金过高，因此,原审判决丁某、高某支付某某公司违约金787.5万元并无不当。

（二）陈某某应承担的责任

本案合同系以某某公司名义签订，陈某某系某某公司的法定代表人，因此，陈某某并非本案合同的相对方，其收取款项的行为应为履行职务行为。丁某、高某认为陈某某挪用了其支付的资金，未提供相应的证据证明，故丁某、高某要求某某公司赔偿造船款的利息损失及陈某某承担连带赔偿责任的理由不足，本院不予釆信。

（三）原审判决适用法律是否正确

经查，丁某、高某以某某公司违约而要求解除合同的理由不能成立，且在履行合同中存在违约行为，丁某、高某应按约承担违约责任，原审判决适用法律正确。

综上,原审判决认定事实清楚,适用法律和实体处理均无不当。丁某、髙勇与某某公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审本诉案件受理费116300元由某某公司负担，反诉案件受理费33460元由丁某、高某负担。

本判决为终审判决。