上诉人（原审被告）：金甲，男，1963年3月25日出生，汉族，农民，住×××。

上诉人（原审被告）：王甲，男，1968年4月9日出生，汉族，农民，住×××。

上诉人（原审被告）：某某公司。住所地：×××。

法定代表人：王乙，该公司经理。

上述三上诉人的委托代理人：王丙，浙江永联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：卢某某，男，1965年6月12日出生，汉族，农民，住×××。

委托代理人：邱某某，浙江利群律师事务所律师。

上诉人金甲、王甲、某某公司（以下简称金甲等三人）为与被上诉人卢某某海上人身伤亡损害赔偿纠纷一案，不服宁波海事法院（2010）甬海法台事初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月23日受理后，依法组成合议庭，并于同年3月23日调查质证。上诉人金甲等三人的委托代理人王丙、被上诉人卢某某及其委托代理人邱某某到庭参加质证。本案已审理终结。

原审法院审理查明：金甲等三人系“神洲5”轮的船舶所有人。2009年9月21日，卢某某经介绍到该船上工作，月工资5500元。同年12月20日中午,“神洲5”轮在舟山市沈家门码头靠泊作业时，卢某某在靠泊操作中不慎从船上坠落海中，致头部、椎部、肋骨、牙齿等多处受伤，2009年12月20日至2010年1月5日在舟山市普陀人民医院住院治疗，之后转往浙江省台州医院住院至2010年1月11日，之后又在临海市第一人民医院住院直至2010年2月1日出院。卢某某认为其在受雇佣期间受伤，要求金甲等三人共同赔偿各项经济损失163866.41元。

另查明，卢某某的伤势经鉴定构成九级伤残，原审法院核定卢某某遭受医药费损失7662元（不包含金甲等三人已付款项）、牙齿治疗费用3260元、误工费22367元、住院期间护理费3360元、住院伙食补助费1260元、残疾赔偿金40028元、营养费2000元、精神抚慰金2000元、法医鉴定费1300元、交通费420元、一次性床垫费50元，后续治疗费3万元，共计113707元。

原审法院审理认为：卢某某受金甲等三人雇用，在其所属的“神洲5”轮上担任大副，双方的雇用关系成立。根据法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。虽然如受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，但受害人没有重大过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。金甲等三人不能证明卢某某存在重大过失，故金甲等三人关于应减轻其赔偿责任的抗辩理由不足，不予支持。金甲等三人应全额赔偿卢某某因本次受伤导致的全部损失，其数额以该院认定的113707元为准。金甲等三人系合伙关系，应对合伙债务承担连带支付责任。卢某某诉请有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第三十一条的规定，原审法院于2010年12月20日判决：一、金甲、王甲、某某公司于判决生效后十日内共同赔偿卢某某经济损失113707元，并互负连带责任；二、驳回卢某某的其余诉讼请求。案件受理费3620元，卢某某负担1110元，金甲、王甲、某某公司负担2510元。重新鉴定费用1500元，由卢某某负担。

金甲等三人不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法，合议庭组成人员应甲避但却没有自行回避。二、原审判决适用法律错误。本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而是应当适用《侵权责任法》。三、关于镶牙及医疗费3260元，原审判决对于卢某某牙齿折断的事实采用推断形式认定，没有依据，且镶牙没有正规发票。四、原审判决认定卢某某月工资5500元，属认定事实错误。另外，护理费、后续治疗费、营养费、精神抚慰金均不合理。请求二审法院依法改判或者发回重审。

卢某某庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。

二审期间, 金甲等三人提交证据材料1份，系卢某某领取工资的凭证，拟证明卢某某的误工费多计算了一个月。卢某某质证认为该证据不属于二审新证据，不予质证。本院作如下认证：卢某某领取工资的凭证在一审时已客观存在，金甲等三人在一审中为达不承认卢某某月工资5500元的事实不提交该证据，且该证据不属于二审新证据，本院对该证据不予认定。

根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审审理的焦点是：一、原审法院审理程序是否违法。二、本案是否应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。三、卢某某相关损失的金额。

对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。针对争议焦点，本院分析认定如下：

一、原审法院审理程序是否违法

金甲等三人上诉认为，原审程序违法，合议庭组成人员应甲避但却没有自行回避。金甲等三人未说明原审合议庭组成人员应乙种回避情形，二审中仍未说明原审合议庭属于何种回避情形以及法律依据。经查，一审庭审中已明确向金甲等三人告知了合议庭组成人员以某某讼权利，金甲等三人表示不申请合议庭成员回避。金甲等三人的该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。

二、本案是否应当适用《中华人民共和国侵权责任法》

《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案卢某某坠海事故发生在2009年12月20日中午，卢某某于 2009年12月20日入院治疗至2010年2月1日出院，事故发生以及治愈时间均在2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并无不当。金甲等三人提出应适用《中华人民共和国侵权责任法》的上诉理由不能成立。

三、卢某某相关损失的金额

1、关于镶牙及医疗费3260元。金甲等三人上诉认为卢某某入院记录以及正式病历里面都没有“牙齿折断”记录，在补充诊断的时候方出现“牙齿折断”的记录，且卢某某没有提交正规发票。卢某某答辩称入院记录没有记录是因为当时首先抢救生命没有顾及牙齿。本院认为，临海市第一人民医院病历有“牙齿折断”的记录，且卢某某的抗辩理由符合当时急救的实际情况，3260元金额也属合理范围，原审予以支持并无不当。

2、关于误工费22367元。金甲等三人上诉认为卢某某的工资应是2000元，如果他上船工作，另有补贴3500元，因此误工费应按2000元计算。本院认为，卢某某与台州市椒江海兴船舶中介服务中心签订的《劳务协议书》明确约定月薪5500元，该协议没有约定含上船补贴3500元，因此可以认定月薪5500元。

3、关于护理费3360元。金甲等三人上诉认为卢某某提交的护理证明，没有申请证人出某某证。本院认为，卢某某受伤住院事实客观存在，产生护理费3360元，金额合理，原审予以支持并无不当。

4、关于3万元后续治疗费。金甲等三人上诉认为后续治疗过高，应该发生后另案处理。本院认为，临海市第一人民医院的出院证明书中有“脑外科择期手术修补颅骨”的出院建议，又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，卢某某请求和医疗费一并予以赔偿，原审予以支持并无不当。

综上，本院认为，卢某某在受雇于金甲等三人期间受伤事实清楚，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并无不当，金甲等三人应当承担赔偿责任。金甲等三人上诉认为原审程序违法，法律适用错误及认定的营养费、精神抚慰金金额不合理的主张缺乏理由及证据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3620元，由上诉人金甲、王甲、某某公司共同负担。

本判决为终审判决。

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