原告肖德兴，男，1969年11月6日生，汉族，住福建省泉州市泉港区南埔镇肖厝村厝后四29号，身份证号码：350521196911067537。

委托代理人陈伟媛、郭传挺，福建天衡联合律师事务所泉州分所律师。

被告蔡建筑，男，1973年9月5日生，汉族，系“闽狮渔7616”号船舶所有人，住福建省石狮市祥芝镇下井75号，身份证号码：359002197309052099。

委托代理人张建平、陈福星，福建天象律师事务所律师。

原告肖德兴为与被告蔡建筑海上人身损害责任纠纷一案，于2011年5月11日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员汪钢担任审判长，代理审判员陈延忠、朱小菁参与评议，后因工作调整，改由代理审判员郭昆亮接替陈延忠，其他人员不变。本案于2011年8月11日依法公开开庭审理，原告肖德兴及其委托代理人陈伟媛、被告委托代理人张建平、陈福星到庭参加诉讼。本案经调解未成现已审理终结。

原告诉称，自2008年起原告就被被告雇佣在其船上实施捕鱼工作。2010年8月3日，原告在海上实施作业时，因绞轧伤导致左手1，拇指末节脱套离断；2，示指末节、中指中节指骨骨折；3，示指桡侧指动脉、指神经近节中段断裂；4，中环小指伸肌Ⅱ区断裂。经泉州丰泽仁福骨外科医院住院治疗27天。后于2010年12月27日经福建历思司法鉴定所鉴定原告所受伤害符合职工工伤与职业病致残等级七级伤，并部分丧失劳动能力。依据《工伤保险条例》应享受以下待遇：一次性伤残补助金：13个月的本人工资：3000*13=39000元；一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：［73.8（福建省人口平均预期寿命）-41］*0.8*3000=78720元，共计117720元。另外原告住院期间的损失为：住院伙食补助费：25*27天=675元、交通费酌情计算1500元、护理费22923/12/21*27天=2456元、营养费5000元、误工费暂计至：即3000*4=12000元，鉴定费1500元，以上各项暂计140851元。被告仅支付原告住院期间的医疗费，其他费用分文未付。庭审时原告变更诉讼请求为侵权之诉，赔偿计算标准按照最高法院人身损害赔偿司法解释，但伤残等级仍按七级，即伤残赔偿金174248元，精神赔偿金25000元、营养费7500元、护理费12888元、误工费9216元、伙食补助费675元（护理费按二人标准，护理费、误工费按农林牧渔业标准，计算至定残日），合计229527元。交通费和出院后医疗费被告已支付，原告不再主张。

为支持其诉讼请求，原告提交如下证据：1、被告身份证，用以证明被告的主体资格；2、渔业船舶登记证书，用以证明被告系“闽狮渔7671”号船主；3、谈话记录，用以证明被告拒绝赔偿原告的事实；4、鉴定意见书，用以证明原告工伤7级伤残；5、鉴定费发票，用以证明原告因委托鉴定支出鉴定费1500元。

被告在庭审时辩称，一、原告要求按工伤七级赔偿理由不充分，历思鉴定结论不能在本案适用。二、原告要求按工伤赔偿没有依据，原被告为雇佣关系，应适用人身损害赔偿标准，具体为：住院伙食补助费按当地国家机关一般工作人员出差伙食补助每天20元计540元；交通费按住院期间每天10元计270元；营养费无医疗机构意见，不应支持；误工费按每月3000元标准不合理，应按相近行业上年度平均工资计算；1500元鉴定费应由原告自行承担；对2456元护理费不持异议。三、被告除支付全部医疗费外，还付给原告10000元，应从赔偿款中扣除。对于原告变更后的诉讼请求，被告当庭答辩称，应将重新鉴定和农民收入作为赔偿依据，护理费按二人计至定残日没有依据，精神抚慰金过高，营养费无相关医嘱，不应支持。

为支持其抗辩，被告提交如下证据：1、方成司法鉴定中心鉴定书，用以证明原告为九级伤残；2、汇款单、转帐单，用以证明被告付给原告5000元。此外，被告申请证人蔡德意出庭作证。证人蔡德意为被告妹夫，其出庭证明被告经证人付现金4000元给原告，通过银行分二次付原告5000元，经证人父亲分二次付原告1800元。

经庭审举证、质证，本院对上述证据分析认定如下：

被告对原告证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据3-5的真实性也无异议，但证据3只表明被告对原告主张的赔偿标准有争议，并证明被告付款一万多给原告，证据4不能作为本案依据，证据5被告不担责。本院认为，对于原告的证据1-3被告予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，本院对其证明力予以确认；证据4、5因系原告单方委托鉴定，且按照工伤评定伤残等级，被告不予认可。本院认为，因本案原告最终选择侵权之诉，其伤残等级应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，而不应采用《劳动能力鉴定――职工工伤与职业病致残等级鉴定》的标准，因此，对历思司法鉴定所鉴定意见书的证明力，本院不予确认，

原告对被告证据1真实性无异议，但鉴定依据错误，不应适用道路交通事故标准，对脚趾部分没有全面评定；证据2没有原件，对其真实性不认可，但承认被告曾付8000元给原告的事实；对于证人蔡德意证言，原告认可被告转帐5000元，现金3000元，合计8000元，主要用于门诊治疗和交通费，但未提供相关证据证明。本院认为，被告证据1为福建方成司法鉴定中心的鉴定结论，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，本院对其证明力予以确认，可以作为认定原告伤残等级及赔偿的依据；证据2系未与原件核对、未加盖银行印章的复印件，原告也不认可，本院对其证明力不予确认；对于证人蔡德意证言，原告承认收到被告8000元，本院对此部分证言的证明力予以确认。

根据以上对证据的分析认定，结合本案庭审笔录，本院查明：

原告受雇于被告在其所有的“闽狮渔7616”号捕捞船上捕鱼。2010年8月3日，原告在船上实施作业时，因左手绞轧伤送泉州丰泽仁福骨外科医院住院治疗27天，同月30日出院，医疗费30856.19元，已由被告支付。根据该院《出院小结》，出院诊断一栏为“左手绞轧伤：1，拇指末节脱套离断；2，示指末节、中指中节指骨骨折；3，示指桡侧指动脉、指神经近节中段断裂；4，中环小指伸肌ll区断裂。”出院医嘱要求门诊随访；二次术后1个月拍片，视情况拔针；全休3个月等。在原告住院及出院后，被告还另行支付给原告人民币8000元。原告于2010年12月委托福建历思司法鉴定所进行伤残等级鉴定，依据《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级GB/T16180-2006》，鉴定结论为工伤七级伤残。原告支付鉴定费1500元。

本案在审理过程中，被告于2011年6月8日向本院申请对原告的伤情重新进行司法鉴定，本院同意后因双方对选定司法鉴定机构未能形成一致意见，同月21日本院经摇号确定福建方成司法鉴定中心为司法鉴定机构，7月20日该中心出具司法鉴定结论为：参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准中关于手缺失和丧失功能的计算和第4.9.9.a之规定，该损伤致左拇、食、中指功能活动障碍已构成九级伤残。鉴定费800元已由被告支付。

另查明，泉州地区国家机关一般工作人员出差的伙食补助标准为20元/人/天。2010年福建省农村居民人均纯收入为7427元，农林牧渔业职工年平均工资为22923元。

本案为海上人身损害责任纠纷。对原告肖德兴在被告蔡建筑“闽狮渔7616”船上工作中受伤，被告应予相应赔偿，双方当事人均无异议。本案争议的焦点在于：

一、原告的伤情应依据何种标准确定。

原告主张其伤情应以福建历思司法鉴定所鉴定的工伤七级伤残为准，被告主张应以福建方成司法鉴定中心的鉴定结论即九级伤残为依据。

本院认为，由于被告并非我国《劳动法》意义上的用人单位，因此原被告之间不存在《劳动法》所调整的劳动关系。原告受被告雇佣在“闽狮渔7616”船上捕鱼期间受伤，应当依照我国《侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）第十一条第一款的规定向雇主请求损害赔偿。被告系原告的雇主，应对原告所受的伤害承担赔偿责任。原告选择侵权之诉，所主张的赔偿项目和标准也应依照《人身损害赔偿解释》的标准。根据该解释的精神及司法实践，原告的伤残等级应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》予以确定。因此，对于福建方成司法鉴定中心的鉴定结论，本院予以采纳，本案原告的伤残程度应确定为九级伤残。《劳动能力鉴定――职工工伤与职业病致残等级鉴定》在本案中并不适用，原告关于其伤情为工伤七级的主张缺乏法律依据，也与其要求按《人身损害赔偿解释》的标准赔偿的诉求自相矛盾，本院不予支持。

二、被告应支付的赔偿项目和数额。

根据《人身损害赔偿解释》第三十五条规定，本案一审法庭辩论终结时间为2011年8月11日，原告人身损害赔偿标准的确定以2010年统计数据为依据。根据原告诉讼请求所列的赔偿项目和数额以及双方当事人在庭审中的陈述，本院逐项认定如下：

1、误工费。原告主张误工费9216元，根据《人身损害赔偿解释》第二十条的规定，误工费按受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间按医疗机构出具的证明确定。原告受伤后住院27天，出院医嘱要求全休3个月，每月以30天计，合计117天。原告系从事渔业生产，但其未能举证其有固定收入以及最近三年的平均收入情况，根据《人身损害赔偿解释》第二十条第三款的规定，其收入可参照福建省农林牧渔业职工2010年平均工资计算，原告误工费为22923元÷365天×117天=7348元；

2、护理费。原告主张护理费按2人计至2010年12月27日 ，即144天12888元，根据《人身损害赔偿解释》第二十一条第二款的规定，护理人员原则上为一人，如医疗机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告未举证证明其需要2人护理，也未举证证明其恢复生活自理能力的时间，根据其伤情，护理人数宜定为1人，护理天数为住院加全休共117天，本院按其家人护理并参照福建省农林牧渔业职工2010年平均工资计算，原告护理费为22923元÷365天×117天= 7348元；

3、住院伙食补助费。原告主张按每天25元计算住院27天的伙食补助费675元，根据《人身损害赔偿解释》第二十三条规定，其住院伙食补助费的标准应当参照泉州地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元/天计算，为27天×20元/天=540元；

4、残疾赔偿金。原告主张工伤七级，按城镇居民标准计算伤残赔偿金174248元，但原告为农村居民，从事渔业工作，实际构成九级伤残，根据《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款的规定，其残疾赔偿金应按照福建省2010年农民人均年纯收入7427元，自定残之日即2011年7月20日起按20年计算，即7427元/年×20年×20％=29708元；

5、营养费。原告主张营养费5000元，根据《人身损害赔偿解释》第二十四条的规定，营养费按医疗机构意见确定。本案中医疗机构未出具营养意见，本院对营养费不予支持。

6、精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金25000元，根据《人身损害赔偿解释》第十八条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，原告在船劳动期间受伤，为此遭受了一定的精神痛苦，要求精神损害赔偿为合理要求，但其主张的15000元数额过高，根据原告伤残情况，本院酌情调整为4000元。

7、鉴定费：原告第一次鉴定系其自行单方委托，且根据工伤标准确定伤残等级，不具有法律效力，未被本院采用，该鉴定费1500由原告自行负担。第二次鉴定费用800元已由被告支付。

对于被告另行支付给原告的8000元，原告未能证明其用于门诊治疗和交通费，因此，应当认为是被告支付的赔偿款。

综上，被告应赔偿原告上述各项费用合计48944元，扣除已付8000元，还应支付40944元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：

一、被告蔡建筑应于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖德兴人身损害赔偿金合计40944元；

二、驳回原告肖德兴的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4742.9元，由原告负担3919.3元，被告负担823.6元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。