上诉人(原审被告):中港第一航务工程局第二工程公司。住所地:青岛市福州南路16号中港大厦。

法定代表人:栾世华,总经理。

委托代理人:于洪章,山东海师律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):临沂华光建设机械施工有限责任公司。住所地:临沂市河东区九曲镇巩村。

法定代表人:宋佑举,董事长。

委托代理人:李红川,临沂兰山天威法律服务所法律工作者。

上诉人中港第一航务工程局第二工程公司(以下简称中港航务公司)因与被上诉人临沂华光建设机械施工有限责任公司(以下简称华光施工公司)海洋开发利用纠纷一案,不服青岛海事法院(2005)青海法海商初字第251号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法进行了审理,现已审理终结。

原审法院查明:2002年8月22日,中港航务公司(项目经理部)与华光施工公司签订两河口防潮坝施工合同,合同约定:工程外围堰每立方米2.8元,内堤每立方米5元;工程自2002年8月25日至2002年9月3日止;工程结束,中港航务公司验收合格后,15天内中港航务公司将工程款一次结清,如中港航务公司工程款不能按时结清,中港航务公司按每天2‰付给华光施工公司违约金。合同项下的防潮坝工程是中港航务公司从潍坊新永安实业有限公司承包,该工程中途由监理单位寿光中渔养殖有限公司作为建设单位接管。

合同签订后,华光施工公司进场施工,因中港航务公司不能按时支付工程款而停工。2002年11月底,华光施工公司施工完毕,中港航务公司拒绝与华光施工公司进行割算。其中,华光施工公司完成围堰及墙后筑土价值952858.1元,已经由中港航务公司(项目经理部)盖章确认。反铲零工总计1501小时20分钟,价值420373.3元(按照中港航务公司在工程量清单中确认的反铲零工280元/小时计算)。土方填筑工程量由华光施工公司与商保忠(商保科)兄弟共同施工,华光施工公司完成405853立方(498000立方扣除12147立方),价值2029265.4。华光施工公司承认中港航务公司已支付148万工程款,实际尚欠1922496.4元工程款未付。

华光施工公司与中港航务公司施工合同项下的防潮坝工程,中港航务公司向潍坊新永安实业有限公司承包,寿光中渔养殖有限公司起初作为监理单位参与工程,后以建设单位身份代表潍坊新永安实业有限公司接管该工程,负责防潮坝工程设计变更、工程量变更和工程业务联系签字确认,并已与中港航务公司进行了工程割算。中港航务公司持有割算书,但无正当理由未在举证期限内向法院提交。

另查明,丁伟系寿光中渔养殖有限公司代表,卜庆俊、吴晓明系中港航务公司项目部工作人员,张胜军为中港航务公司项目部业务人员,现已辞职,张胜军对工程情况较为了解,其证言具有可信性。

又查明,2002年11月底,华光施工公司于工程结束后,不间断地向中港航务公司交涉工程割算和工程款,最终于2004年11月24日向青岛市中级人民法院起诉中港航务公司。

原审法院认为:华光施工公司与中港航务公司签订的防潮坝施工合同,系双方在平等、自愿基础上的真实意思表示,内容不违反法律规定,具有法律效力。该合同对双方均具有法律约束力,双方应依照合同约定行使权利,履行合同义务,华光施工公司按照合同约定,工程施工完毕,已全面履行了合同义务。中港航务公司违反合同不按照合同约定支付工程款,甚至不与华光施工公司进行工程割算,依法应承担相应的违约责任。本案中,华光施工公司完成的围堰和墙后筑土等工程量价值9552858.1元,中港航务公司项目部盖章确认,证据充分,事实清楚,反铲零工计1501小时20分钟,已由中港航务公司项目部技术业务人张胜军于工程结束时签字确认,事实也是清楚的。中港航务公司关于张胜军无权确认工程量的抗辩,未提供相应证据,其抗辩不能成立。华光施工公司主张建设单位与中港航务公司的工程割算书中的数据扣除商保科与中港航务公司结算协议中的数据,即为华光施工公司完成堤坝土方量405853立方。中港航务公司在未能证明有其他施工方参与工程,也未提供割算书原件的情况下,中港航务公司的举证是合理充分的。华光施工公司有证据证明中港航务公司持有工程割算书,而拒不提供,也可以推定华光施工公司主张的事实成立。华光施工公司完成总的工程量价值,扣除中港航务公司已支付的148万元,中港航务公司尚欠1922496.4元工程款未付,事实清楚,华光施工公司的主张应予支持。华光施工公司主张违约金4621793元,但华光施工公司未就该部分请求向法院交纳诉讼费,也无减免理由。法院对此不予审理。2002年11月底工程结束后,华光施工公司不间断地向中港航务公司主张工程割算和工程款,张胜军也于2002年12月18日对华光施工公司的反铲零工进行确认,华光施工公司于2004年11月24日向青岛市中级人民法院起诉,均构成诉讼时效中断。中港航务公司关于华光施工公司起诉超过诉讼时效的抗辩不能成立。

综上,法院认为,华光施工公司的诉讼请求,事实清楚,证据充分,中港航务公司依法应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条和第二百七十九条之规定,判决:中港航务公司偿付华光施工公司工程款1922469.4元,限判决生效后十日内支付。逾期,须按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19623元,由中港航务公司负担。

中港航务公司不服上述判决,上诉称:1、华光施工公司未提交施工资质证明,其与中港航务公司签订的施工合同无效,该工程未经验收,根据有关规定华光施工公司无权主张工程款。2、一审判决对反铲零工工时和填土方量的认定不当。虽然华光施工公司在一审期间提交了多达20份证据,但一审判决据以认定事实的关键证据只有判决书中所称的证据3(证人张胜军2002年12月12日对反铲零工工时的证言)、证据4(证人张胜军2002年12月12日对反铲零工工时的证言)、证据20(证人张胜军出庭作证的证言),上述3份证据事实上只构成一份证人证言,没有其他证据佐证,一审判决对上述证据效力的确认,错误地认定了双方有争议的反铲零工工时和填土方量的计算数额。反铲零工属施工合同约定以外的零星项目,华光施工公司既不能证明中港航务公司同意其施工,也没有有效证据证明其工程量。除了张胜军的证言,华光施工公司没有其他有效证据证明土方填筑工程量全部由华光施工公司和商保忠兄弟共同施工。3、华光施工公司违约在先中港航务公司不应承担违约责任。综上,请求二审法院撤销一审判决,依法改判或发回重审。

华光施工公司辩称:原审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回中港航务公司上诉,维持原判。

二审中,中港航务公司除对原审法院认定的反铲零工和填土方量的计算有争议外,对原审法院认定的其他事实没有争议,本院对当事人没有争议的事实予以确认。

另查明,华光施工公司提交了山东省建筑工程管理局于2002年12月向其核发的建筑业企业资质证书,记载资质等级为土石方工程三级。中港航务公司认为,双方于2002年8月签订合同时华光施工公司没有取得施工资质,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,施工合同是无效的。华光施工公司认为,华光施工公司的营业执照是1999年10月办理的,从营业执照领取之日华光施工公司就具有土石方的施工资质。华光施工公司企业法人营业执照记载的经营范围为:土石方工程施工等(需凭资质或许可证经营的,须凭资质或许可证经营)。

华光施工公司又提交一份“寿光工程资料清单”:时间2004年11月4日,交接人张胜军,接受人王空育,内容为收到过9份清单材料,其中第1份材料是宋佑举反铲台班小票(1502小时)。中港航务公司对该份证据的真实性没有异议,但对内容有异议。华光施工公司和中港航务公司均认可,中港航务公司委托青岛经济技术开发区港湾工程总公司(以下简称港湾公司)操作防潮坝工程,港湾公司成立了中港一航局二公司潍坊新永安防潮坝工程项目经理部具体经营,张胜军是港湾公司委派到项目经理部的工作人员,王空育是港湾公司的书记。

在华光施工公司提交的“寿光工程资料清单”中,第5份材料是宋佑举工程量清单(2份),其中952858.1元工程量清单双方没有争议;关于2952320.2元工程量清单,中港航务公司陈述该清单是中港航务公司计算的宋佑举全部工程量清单,并且已交付华光施工公司,华光施工公司认为没有收到。该份工程量清单中记载了反铲零工工程,双方对清单有争议的部分是反铲零工和墙后筑土的数量。中港航务公司认为堤坝填土除了华光施工公司和商保忠兄弟施工外,还有一部分是港湾公司自供量,但没有向法庭提交证据。

本院认为:根据中港航务公司的上诉请求和华光施工公司答辩理由,本案的争议焦点问题:一是双方签订的防潮坝施工合同的效力认定问题;二是反铲零工工时和填土方量的认定问题;三是华光施工公司的违约责任承担问题。

关于双方签订的防潮坝施工合同的效力认定问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,华光施工公司与中港航务公司签订防潮坝施工合同时,华光施工公司没有取得土石方施工资质,涉案施工合同应认定无效。华光施工公司关于其自1999年取得企业法人营业执照之日起即具有土石方施工资格的主张不成立,本院不予支持。华光施工公司于2002年11月底施工完毕,中港航务公司制作了宋佑举全部工程量清单,华光施工公司对部分工程量计算有异议,中港航务公司制作工程量清单的行为可以判定其认可了华光施工公司的施工质量,根据上述司法解释第二条的规定,工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。因此,华光施工公司请求中港航务公司支付尚欠工程款的诉讼请求,本院予以支持。中港航务公司关于华光施工公司不具备施工资质,双方所签订合同无效,工程未经验收,华光施工公司无权主张工程款的上诉请求不成立,本院不予支持。

关于反铲零工工时和填土方量的认定问题。为了证明反铲零工工时数额,华光施工公司除了一审提供的项目部业务人员张胜军的两份证明和张胜军的出庭证言外,二审又提交了港湾公司王空育从张胜军处接受宋佑举反铲台班小票的清单,清单上清楚记载了反铲零工工时1502小时,与张胜军出具两张反铲零工工时证明的总和相吻合,中港航务公司对该清单的真实性没有异议,因此,本院对反铲零工工时计1501小时20分钟予以确认。关于填土方量的计算,中港航务公司上诉认为,对该项工程进行施工的不仅仅是两家,还有港湾公司的自供量,自供量是75000立方。但中港航务公司没有提交自供量的证据。故一审法院认定华光施工公司的土方填筑工程量为405853正确。

关于中港航务公司的违约责任承担问题。因一审法院以华光施工公司未交纳违约金请求诉讼费为由,并没有对该部分进行审理,也没有判决中港航务公司承担违约责任,因此,本院对中港航务公司的该上诉请求也不做审理。

综上,中港航务公司的上诉请求不成立,本院不予支持;原审法院认定事实清楚,适用法律部分不当,本院予以纠正,但判决结果正确,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费19623元,由上诉人中港航务公司负担。

本判决为终审判决。