上诉人(原审被告)青岛胜邦海水网箱工程技术有限公司,住所地青岛市南九水路8号。

法定代表人王政,董事长。

委托代理人李庆新,齐鲁律师事务所律师。

委托代理人魏兰柱,齐鲁律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)山东兴华建设集团有限公司,住所地青岛市经济技术开发区黄河中路51号。

法定代表人殷兴华,董事长。

委代理人朱海林,山东海之诺律师事务所律师。

上诉人青岛胜邦海水网箱工程技术有限公司(以下简称胜邦公司)因与被上诉人山东兴华建设集团有限公司(以下简称兴华公司)海洋开发利用合同纠纷一案,不服青岛海事法院作出的(2006)青海法海商初字第201号民事判决,向本院提起上诉,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人胜邦公司委托代理人魏兰柱、被上诉人兴华公司委托代理人朱海林到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。

原审法院认定,2005年4月22日,胜邦公司与兴华公司签订《浮式深水网箱供需合同书》,约定兴华公司向胜邦公司购买周长40米、网深1+8米浮式深水网箱6只(配置网衣6套),合同总额46.5万元。整体网箱性能指标为:“抗风能力最大风力10级,抗浪能力最大浪高5米,抗流能力流速<1.0米/秒”。胜邦公司对质量负责的条件和期限为:“深水网箱框架使用期10年,网衣系统使用期3年,网箱系统质量保证期为验收后12个月内”。海上安装作业及验收约定为:“海上作业(打桩、拖运框架、拖运浮绳索等)由兴华公司负责,胜邦公司委派项目经理进行技术指导;验收期限应在安装完毕后三天内,双方共同签署验收单;若三天内不履行验收,即视为验收合格”。合同对违约责任约定为:“在质保期内深水网箱发生的质量问题由乙方负责,管理问题(如偷盗、破坏、损害事故及养殖方面的问题)由兴华公司负责;甲、乙方的任何一方未按合同约定履行其义务,并给另一方造成经济损失的,按《中华人民共和国合同法》的有关规定给予对方赔偿”。

2005年8月19日,胜邦公司向兴华公司发出《关于深水网箱项目验收的函》,其中确认:合同标的6只深水网箱已于8月15日全部安装完毕。根据合同约定,兴华公司在约定的验收时间内未提出异议,已视为验收合格。

2006年8月12日凌晨,兴华公司养殖人员发现六个网箱发生漂移,其中养殖的鲈鱼发生逃逸。次日上午胜邦公司总经理助理徐斌、崔宾两人,黄岛区海洋与渔业局副局长汪啸,区水产技术推广站刘元刚等到现场进行了察看。

2006年8月22日,黄岛区海洋与渔业局召集兴华公司、胜邦公司及薛举庆等在黄岛区水产技术推广站召开深水网箱事故处理协调会议,并形成会议纪要。会议纪要内容为:“会议一致认为,一、深水网箱养殖区从水深、水流等自然条件方面,适合发展深水网箱养殖,养殖鱼成长情况也证明适合发展深水网箱养殖;二、本次深水网箱飘逸,造成网箱损坏,养殖鱼大量逃逸和损伤,经济损失巨大;三、造成该次事故的主要原因是胜邦公司设计施工的深水网箱的锚泊缓冲系统存在缺陷,连接网箱和木桩的缆绳过短,不能对高潮位和涌浪进行有效的缓冲,致使深水网箱发生飘移,故胜邦公司应对事故承担责任;四、会议经过与双方协商同意决定:一是由胜邦公司全面负责于本周内尽快开始对事故损坏网箱进行全面修理,早日恢复养殖生产;二是经济损失赔偿问题,由双方本着尊重事实,相互体谅的原则,进行磋商后决定”。兴华公司李士贵、胜邦公司方人员徐斌等在会议纪要上签字。

2006年12月28日,黄岛区水产技术推广站出具证明一份,内容为:“兴华公司海上深水网箱养殖于2005年6月开始进苗,其中6、7月份从莱州购进体长6—7厘米的鲈鱼苗约5万尾,在唐岛湾小网箱内暂时养殖后,运至深水网箱内养殖;2005年10月下旬至11月间在薛家岛山里养殖区拆迁时收购250克左右的鲈鱼苗约6万尾,运至深水网箱中养殖”。

根据天气和海况预报,8月11日天气为晴间多云,南到东南风3-4级;海况为滨海浪高1.2米,波向南;潮汐第一次浪高出现在5时46分,潮高4.77米;潮汐第二次高潮出现在17时41分,潮高为4.76米;8月12日天气情间多云,南风3-4级;海况为滨海浪高0.7米,波向南;潮汐第一次浪高出现在6时22分,潮高4.77米;潮汐第二次高潮出现在18时24分,潮高为4.77米。

山东大洋海事司法鉴定所受原审法院委托,对兴华公司2006年8月网箱养殖鲈鱼流失重量进行技术鉴定。技术鉴定结果认为,兴华公司2005年8月12日发生事故当时网箱养殖鲈鱼流失重量在21448公斤-25734公斤之间。

2006年8月11日,青岛市城阳蔬菜水产品批发市场鲈鱼批发行情价格为60元/公斤。兴华公司在诉讼中按32元/公斤的价格主张损失。

原审法院认为,兴华公司与胜邦公司签订的《浮式深水网箱供需合同书》,是双方真实意思的表示,合同依法成立并有效,对双方当事人均有约束力。双方签订合同时,对网箱的抗风、抗浪等指标以及使用年限进行了约定,本案中的事故是发生在验收后12个月的质量保证期内,当时的天气、海洋情况也未发生超出合同约定的“抗风能力最大风力10级,抗浪能力最大浪高5米,抗流能力流速<1.0米/秒”的自然状况;胜邦公司代表徐斌不仅参加了事故后的查勘现场活动,也参加了事故的协调会,在协调会的会议纪要中已确认由于胜邦公司产品的质量问题引发事故的事实,徐斌也在会议纪要上签字确认;因此综合上述事实,可以确认网箱存在质量问题,质量问题与事故的发生存在因果关系。胜邦公司提供的网箱未达到合同约定的标准,并造成兴华公司损失,因此胜邦公司应承担违约责任。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。胜邦公司提供深水网箱,应当明知网箱的用途是用于养殖海洋鱼类,因此在订立合同时应当预见到因网箱不符合合同要求可能会造成兴华公司养殖鱼类损失。兴华公司作为受损方,该项直接损失的范围应该限于发生事故当时网箱所养鱼的实际价值。

胜邦公司在网箱安装完毕后,已向网箱内投放鱼苗并投饵养殖,这一事实有黄岛区水产技术推广站证明及各类单据等证据证明。对损失时鱼的重量,已经该院委托的鉴定机构进行鉴定,经审查该鉴定报告有鉴定的依据及使用的科学技术手段、有对鉴定过程的说明、有明确的鉴定结论;鉴定人具有鉴定资格;报告已经鉴定人员及鉴定机构签名盖章确认。该鉴定报告鉴定人已经出庭接受了当事人当庭质证,兴华公司及胜邦公司均未提出可以推翻该报告的鉴定方法及鉴定依据,且双方未提出重新鉴定、补充鉴定的申请,因此该报告关于流失鱼的重量在21448公斤-25734公斤之间的结论可作为定案参考,关于鱼的重量可取中间值23591公斤为依据。

事故发生时,鲈鱼在青岛市的市场价格是60元/公斤,兴华公司主张鲈鱼32元/公斤未超出当时市场价格范围,胜邦公司既未提出相反证据也未提出价格鉴定申请,因此兴华公司主张的32元/公斤的单价可以作为参照价格。

综上,兴华公司在该次事故中养殖鱼直接损失为23591公斤×32元/公斤=754912元。

胜邦公司主张兴华公司没有充分确凿证据证明损害是由其提供的网箱质量不合格造成的,兴华公司没有确凿证据证明损失数;会议纪要也不能代表胜邦公司;会议纪要不是专家出具的,只是与会人员的主观意见;鉴定报告不能作为定案依据;兴华公司的损失额计算和提交的证据相互矛盾,不应采纳。但是胜邦公司只是对兴华公司的证据以及鉴定报告提出异议,没有提供相对应的证据证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。胜邦公司的上述主张均没有证据支持,因此法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定,并经审判委员会讨论决定,判决:一、胜邦公司赔付兴华公司直接损失754912元。二、驳回兴华公司的其他诉讼请求。上述款项,胜邦公司应在判决生效之日起十日内付清,逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19910元、财产保全费10420元,由兴华公司负担18766.12元,胜邦公司负担11563.88元。

上诉人胜邦公司不服一审判决,上诉称:一、原审判决确认其承担责任的依据是会议纪要,而该纪要是在会议记录的基础上形成的,在会议发言时并未认可网箱存在质量问题,且会议纪要也并没有直接确认网箱质量问题是造成该次事故的直接的、全部的原因,不能排除被上诉人管理不善等方面的原因,因此判决上诉人承担全部责任不当。二、原审法院据以确定损失的是鉴定报告,而该报告的做出缺乏事实和科学依据:首先,该鉴定报告称的完成网箱的时间与事实不符,被询问人陈述的放养时间也与事实不符,可见该鉴定报告的制作极不严谨。其次,鉴定所依据的放养情况、养殖管理及受损情况均是依据兴华公司的陈述,没有任何第一手资料,该鉴定明显不公且无法律依据。再次,从鉴定报告的结果分析上,使用了放养鱼总数、日投饵量、日投饵量为鱼体重的6-7%、事发时鱼体重0.415公斤等四个数据,其中三个数据是被上诉人所提供,而日投饵量为鱼体重的6-7%这一数据系鉴定人直接采用,但据上诉人了解该数据应为8-10%,对此鉴定人不能作出合理的解释。该报告所依据的材料及数据均为被上诉人工作人员的证言,缺乏公信力,且最后的结论缺乏科学性、合理性,鉴定结论不足为信。最后,从鉴定的目的看是为了弥补其证据不足的问题,但该鉴定报告所依据的事实基本源于被上诉人一方,本身不能作为有效证据使用,但通过鉴定使之合法化,不符合诉讼法的要求,因此该鉴定报告不能作为本案判决的依据。事故现场已不存在,被上诉人的经济损失计算有误,不应由上诉人承担全部赔偿责任,请求撤销原判决,依法改判。

被上诉人兴华公司辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确,要求维持原判决。

本院查明事实同一审法院认定事实一致。

本院认为,本案争议焦点是:一、胜邦公司应否对兴华公司的损失承担赔偿责任;二、兴华公司的损失数额如何确定。

关于胜邦公司应否对兴华公司的损失承担赔偿责任的问题。2005年4月22日,兴华公司与胜邦公司签订的《浮式深水网箱供需合同书》是双方自愿签订,系双方真实意思表示,该合同合法有效,合同双方应当按照合同约定履行各自的权利义务。2005年8月19日,胜邦公司向兴华公司发出涉案网箱验收函,确认网箱于同年8月15日安装完毕,而兴华公司未在合同约定的安装完毕后三日内对网箱质量问题提异议,应视为验收合格。根据双方合同约定网箱系统质量保证期为验收后12个月内,即网箱系统质量保证期至2006年8月19日止,而涉案网箱事故发生在2006年8月12日,因此事故发生时尚在胜邦公司与兴华公司约定的质量保证期内。事故发生后于2006年8月22日兴华公司及胜邦公司工作人员会同相关部门签订了会议纪要,该纪要显示胜邦公司设计施工的深水网箱的锚泊缓冲系统存在缺陷是致使深水网箱发生飘移主要原因,胜邦公司应对事故承担责任。兴华公司和胜邦公司均有工作人员在会议纪要上签字,应当认定为双方均认可,胜邦公司没有证据证明其工作人员的签字是受胁迫或受欺诈而为,因此胜邦公司主张该会议纪要的签署不是其公司真实意思表示的理由,本院不予支持。会议纪要认定胜邦公司设计的锚泊缓冲系统存在缺陷是事故的主要原因,且事故发生在质量保证期内,故胜邦应当承担赔偿责任。会议纪要是各方分析事故发生的原因后,达成的一致意见,会议纪要认为胜邦公司设计缺陷系导致事故发生的主要原因,导致事故发生的其它原因没有列明,责任归属也未确定,故应由胜邦公司承担主要责任,综合本案案情以承担70%的责任为宜。原审判决由胜邦公司承担全部赔偿责任有所不当,应予纠正。

关于兴华公司的损失数额如何确定的问题。为确定兴华公司的损失情况,原审法院根据兴华公司的申请委托了具有鉴定资质的部门对损失情况进行了鉴定,鉴定人员具有相关资质,亦经过了当庭质证,该鉴定报告程序合法。鉴定报告在分析三种情况的基础上,综合比较得出鉴定人员认为最为合理的鉴定结论,认为鲈鱼损失应在21448公斤-25734公斤之间。胜邦公司虽对鉴定结论有异议,但并未提出重新鉴定的申请,因此该鉴定报告应当作为确定兴华公司损失的依据。根据本案海上养殖的特殊情况,鉴定所需的基础资料只能由养殖方提供,胜邦公司认为该鉴定缺乏事实和科学依据不予认可的理由不能成立,本院不予支持。原审法院据案情确定兴华公司鲈鱼损失为23591公斤,损失金额为人民币754912元并无不当。

综上,原审法院认定事实基本清楚,对责任比例划分有所不当,应予纠正。兴华公司鲈鱼损失为人民币754912元,胜邦公司应承担70%的赔偿责任,因此胜邦公司应赔偿兴华公司人民币528438.4元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项之规定,判决如下:

一、维持(2006)青海法海商初字第201号民事判决第二项。

二、变更(2006)青海法海商初字第201号民事判决第一项为:青岛胜邦海水网箱工程技术有限公司于判决生效后十日内赔付山东兴华建设集团有限公司损失528438.4元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19910元,诉讼保全费10420元,合计30330元,由青岛胜邦海水网箱工程技术有限公司承担9099元,由山东兴华建设集团有限公司承担21231元;二审案件受理费22620元,由青岛胜邦海水网箱工程技术有限公司承担15834元,由山东兴华建设集团有限公司承担6786元。

本判决为终审判决。