上诉人(一审被告):珠海市东荣经贸发展有限公司,住所:广东省珠海市香洲区情侣中路华银广场1103室。

法定代表人:李国裕,董事长。

委托代理人:农春雨,欣源律师事务所律师。

委托代理人:韦良峰,欣源律师事务所律师。

被上诉人(一审原告):区新明,(个人身份信息略)。

委托代理人:谭家骥,国信联合律师事务所律师。

一审被告:珠海市东荣经贸发展有限公司钦州港项目经理部,住所:广西钦州市钦州港区蓝湾家园d栋501室。

负责人:李国裕。

委托代理人:农春雨,欣源律师事务所律师。

委托代理人:韦良峰,欣源律师事务所律师。

一审第三人:阳江市吉利土石方工程有限公司,住所:广东省阳江市平冈港区。

法定代表人:关则义,经理。

上诉人珠海市东荣经贸发展有限公司(下称珠海东荣公司)因航道疏浚合同纠纷一案,不服北海海事法院(2007)海商初字第238号民事判决,向本院提起上诉。本院于2008年10月24日立案受理后,依法组成合议庭,于2008年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人珠海东荣公司及一审被告珠海市东荣经贸发展有限公司钦州港项目经理部的委托代理人农春雨、韦良峰,被上诉人区新明及其委托代理人谭家骥到庭参加诉讼,一审第三人阳江市吉利土石方工程有限公司法定代表人关则义经合法通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明:

2006年7月12日,被告东荣公司与第三人阳江公司签订《钦州港航道施工合同》,将“钦州港十万吨进港航道ⅱ标段工程”的部分工程分包给阳江公司。合同约定:由第三人阳江公司抓斗船承包淤泥疏浚工程;工程量计算采用船面方计算,按船面方每立方米单价为6.30元;东荣公司每月支付阳江公司工程进度款90%,在每月上报进度后十日内一次性支付给阳江公司,工程完工后,东荣公司在船舶离开之日起一个月内一次性付清余下工程款;东荣公司提供施工图纸及施工有关资料,阳江公司必须服从东荣公司指挥安排。合同签订后,阳江公司即安排“粤中山工8123”抓斗船在合同约定的航道ⅱ标段内开始实施挖泥施工。2006年12月18日,阳江公司法定代表人关则义向原告出具一份承诺书,载明:关则义和东荣公司签订的由“粤中山工8123”抓斗船做航道工程的合同,现转让给区新明;2006年8月至10月进度款由关则义收取,2006年11月开始至以后工程款及进度款全部由区新明收取。承诺书出具之后,阳江公司退出合同,原告成为合同的相对方继续用“粤中山工8123”船在航道ⅱ标段为被告施工。在施工过程中,“粤中山工8123”船和被告东荣公司每月进行一次工程量收方结算,双方经办人员均在当月的工程结算单上签字确认。2007年5月15日,“粤中山工8123”施工船离场。根据双方确认的月工程结算单,“粤中山工8123”船共疏挖淤泥1844850m3(船面方),按每方6.3元计算,被告应支付工程款11622555元,已支付9547900.9元,其中支付给阳江公司5752022.9元,支付原告3795878元(先后分8次将款汇到原告指定的中山古镇民泰综合苗圃场银行帐户)。

另查明,被告东荣公司是钦州港十万吨进港航道ⅱ标段工程的分包人,被告东荣项目部是东荣公司为承接和管理该工程而在钦州港设立的下属临时部门。广西八桂工程监理咨询有限公司是钦州市港口建设投资有限公司航道工程的监理单位。中山古镇民泰综合苗圃场系原告所有并经营。

一审法院审理认为:

本案系航道疏浚合同纠纷。综合双方的诉辩观点,本案的争议焦点为:阳江公司转让合同的行为是否有效;施工是否超深超宽;超深超宽部分的工程量应否付款。

一、关于阳江公司转让合同的行为是否有效的问题。

根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定,合同的概括转让须经相对人的同意。阳江公司出具承诺书载明将合同权利义务转让给原告后,原告代替阳江公司继续履行合同义务,按照合同约定进行施工,在长达几个月的施工过程中,被告并未提出任何异议,而且每月与原告进行工程量结算,签字确认原告的工程量。更为重要的是被告将工程进度款即3795878元,分8次转账汇付至原告所有并经营的苗圃场的银行账户。上述一系列行为表明被告对阳江公司转让合同权利义务行为的同意。再者,阳江公司转让合同并未损害被告的利益,原告受让合同后按照合同约定进行施工,其工程质量合格,在原告履行完毕合同义务后,被告却以合同转让未经其同意而主张合同转让无效并拒绝支付尚欠工程款,其抗辩理由显然不正当。据此,阳江公司转让合同的行为有效,原告受让合同合法,依法取得了原施工合同项下的全部权利义务。

二、关于施工是否超深超宽的问题。

本案判断是否有超深超宽事实的主要根据应是双方签订合同是否将超深超宽施工作为履行合同权利义务关系的约定内容或原告施工中是否具有超深超宽过错行为。首先,双方签订的合同并未约定有施工定量条款,即要求施工者按特定条件完成约定的工程量。在未有合同约定施工定量的情况下,显然不存在施工方超挖工程量的问题;其次,原被告双方依约每月对工程量进行一次结算确认,既然原告存在超挖工程量,被告应在结算时对超出部分工程量予以扣除或者在月结算单上注明存在超挖工程量的行为,再予签字确认。被告即使在本月结算时未扣除或者未在月结算单上注明超挖的工程量,至迟也应在下月结算时扣除前月的超挖工程量或注明前月超挖的工程量,但在被告月结算付款程序中也没有提出原告超挖工程量的相关异议。这一事实表明双方在签订合同和履行合同中不存在原告有违约超挖工程量问题;第三,诉讼中被告不能证明原告具有超深超宽施工行为。虽然被告提供的监理公司证明上载明原告超挖的工程量,但该证据系被告单方委托监理公司计算所得,原告不予认可,且事后监理公司又书面说明该证明上只是下方的“监理说明”系其所写,每艘船的超挖工程量并非由其计算得出。本院对此两次向监理公司相关人员作了调查,均与其书面说明一致。故监理公司的证明不能作为每艘船超挖工程量的充分证据。事实上,在被告不能提供每艘船施工定量的情况下,其得出原告超挖工程量246592.24m3,属于无根之据。综上,被告辩称原告超挖工程量246592.24m3,证据不足,不予采纳。

三、关于超深超宽部分的工程量应否付款的问题。

被告是否应支付工程款应依合同约定双方的权利义务判定。首先,原告已完全履行合同约定的义务。经查明原告已于2007年5月15日施工完工并撤离现场,迄今,业主方钦州市港口建设投资有限公司未对该工程质量提出异议,显然原告的施工符合工程设计标准,履行了合同义务;其次,根据“被告提供施工图纸及施工有关资料,原告必须服从被告指挥安排施工”的合同约定,尽管被告向原告提供了施工图纸及施工有关资料,但原告的施工行为仍在被告的指挥安排之下。事实上,被告也派员24小时在船监管收方。如发现原告超深超宽施工应及时予以制止纠正。同时应在当月结算时对超挖工程量予以处理,即使当月未能发现,至迟也应在次月结算时对前月的超挖工程量予以处理。但在被告签字确认的结算单上没有任何关于超挖工程量的记载,这表明被告对原告施工量的认可;第三,根据“工程量计算采用船面方计算,按船面方每立方米单价为6.30元”的合同约定,本案是以船面收方量作为计算原告工程款的工程量。所谓“船面方”,是指把航道内松散土质挖上船舶后,在船面实际测得的方量。也就是按被告收方确认的船面实际收方量计算工程款,并未约定超挖工程量的责任分担,更没有约定超挖工程量被告不予付款。在原告施工完工后,被告却不按自己收方确认的工程量计付工程款,明显违反合同约定,是不讲诚信的行为。综上,被告应按照合同约定支付原告工程款。

综上所述,第三人阳江公司将合同权利义务转让给原告的行为合法有效,原告依法取得原施工合同项下的全部权利义务。合同对原被告双方均有法律约束力,双方应依约遵守。原告已按合同约定履行了合同义务,被告也应依约定支付工程款,故原告请求被告支付尚欠工程款,有事实和法律依据,本院予以支持。被告抗辩原告超挖工程量,对超挖部分工程量拒绝付款,既没有事实依据,也没有合同依据,其抗辩理由不成立,本院不予采纳。其拒付工程款的行为构成了违约,应承担违约责任。故原告请求被告支付尚欠工程款的利息,理由正当,应予以支持。关于被告已支付的工程款数额问题。被告作为付款人应掌握付款的票据,但其提交法庭的票据仅有通过支付预付款的银行票据,其金额为7545988元,并无支付油款的票据。但原告认可被告已付油款2001912.9元,故认定被告支付油款2001912.9元。综上,被告实际支付工程款9547900.9元。被告应支付总工程款11622555元,已付9547900.9元,被告实欠原告工程款2074654.1元。被告抗辩已支付工程款11256766.4元,但未能提供支付该款票据的证明,本院不予采纳。根据合同“被告在船舶离开之日起一个月内付清余下工程款”的约定,工程款应于船舶离开之日起一个月内即2007年6月15日前付清,故利息应自2007年6月16日起算。原告主张自2007年6月1日起计付利息,其理由不合理,不予支持。被告在超过举证期限后,申请对该工程是否存在超挖工程量进行司法鉴定的问题。本院认为,首先是案涉工程已于2007年5月完工,至今已长达一年之久,现场已经发生变化,不再是原先的施工现场,进行现场鉴定已经没有实际意义;其次,即使经鉴定实际存在超挖工程量,根据合同约定,也不能免除被告的付款责任。若进行鉴定产生的鉴定费用只能加大被告的经济损失。故本院不予采纳被告申请司法鉴定的请求。

被告东荣项目部系被告东荣公司设立的下属临时部门,并不具备诉讼主体资格,故原告要求其对东荣公司的行为承担连带责任没有法律依据,本院不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定,判决如下:一、被告珠海市东荣经贸发展有限公司支付原告区新明工程款2074654.1元及利息(按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算,自2007年6月16日计至本判决确定的付款之日止);二、驳回原告区新明的其它诉讼请求。案件受理费24073元,由原告负担943元;被告珠海市东荣经贸发展有限公司负担23130元,并随上述债务迳付原告,本院对原告诉讼费用预交款不另行清退。

上诉人珠海东荣公司不服一审判决上诉称:一、一审判决认定事实错误。1、认定被上诉人取得上诉人与原审第三人的合同权利,具备诉讼主体资格错误。理由是:第三人关则义没有告知合同转让的事实,付款也只是根据第三人的指示付款,区新明没有取得合同权利,不具备诉讼主体资格。2、认定被上诉人不存在超深超宽施工,判令上诉人按合同约定支付超深超宽工程款错误。理由是:按船面方付款固然是合同约定的付款方式,但施工的有关数据、图纸也是合同的组成部分,被上诉人不按施工图纸要求施工,超深超宽施工,构成违约,不应取得超深超宽部分的工程款。深海施工的技术特点决定了上诉人派往施工船上的工作人员仅仅负责对施工船上挖出的泥沙进行计量,而无法对被上诉人的施工过程进行监督,不存在“上诉人发现超方后不提异议”的情况。监理出具的《航道ⅱ标段扩建工程施工船超深超宽工程量》以及上诉人提交的航道工程挖泥船登记表、航道ⅱ标段水深图,均证明了各施工船超深超宽的具体情况,但一审不采信上述证据,擅自向监理调查取证,以致监理在各种因素干扰下作出前后矛盾的陈述。对上诉人提出的鉴定请求,一审法院不予采纳,也不作任何说明。二、一审判决适用法律错误。一审判决避开被上诉人施工不合格的事实,适用《合同法》第六十条、第一百零七条,判令上诉人支付超深超宽的工程款,是错误的。请求撤销原判,驳回被上诉人的诉讼请求,一、二审诉讼费由被上诉人承担。在二审庭审中,上诉人提出应依据设计图纸鉴定是否存在超深超宽的工程量。

被上诉人区新明答辩称:一、上诉人的所谓超方证据,全部是其自己单方统计的数据,通过欺骗手段盖上监理单位的章后提交给法庭。对此,监理单位在一审已出具证明进行说明,并对盖有其公章的上诉人的统计数据予以否认。合同上虽然提到数据和图纸资料,但实际上并没有真正执行,上诉人也没有证据证明其将光盘或图纸资料交给了被上诉人。二、施工过程中,上诉人的工作人员二至三人每天二十四小时与船方人员共同工作,整个施工过程都是在上诉人的指挥和安排下进行的,上诉人对船方的施工过程全程控制。工程并没有出现应由船方负责的超方现象。施工过程中双方从没有就超方问题进行交涉,上诉人也没有对超方提出异议。上诉人现场人员及负责人对每天、每船、每月的收方都签字予以认可。航道施工水下作业的特点决定了航道施工的超深超宽情况是无法避免的。上诉人获得每方2.5元的巨大合同差价,如果存在超方,风险也应由其承担。三、第三人关则义已将其与上诉人的合同转让给被上诉人的事实口头告知了上诉人,上诉人多次将工程款支付给被上诉人,被上诉人已取得了合同的权利,具备诉讼主体资格。请求驳回上诉,维持原判。

二审中各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明:一审判决认定事实清楚,证据充分,本院予以确认。

另查明:

被上诉人“粤中山工8123”抓斗船在航道ⅱ标段内挖泥施工期间,上诉人的工作人员每天二十四小时均在该船上。

二审诉讼中,对于上诉人是否按《钦州港航道施工合同》(下称《施工合同》)约定将施工图纸资料及有关资料交给被上诉人的问题,双方各执一词。庭审中,上诉人表示已将前述施工图纸资料交给被上诉人,但关于资料的交付方式,上诉人则有三种不同的说法:上诉人曾提出前述施工图纸资料系其亲自交给被上诉人;又提出前述施工图纸资料系业主直接交给被上诉人;还提出前述施工图纸资料系业主提供后经上诉人转交给被上诉人。被上诉人则表示没有收到前述施工图纸资料。

一审法院依职权向广西八桂工程监理咨询有限公司(下称监理公司)钦州港项目总监理工程师陈铭芳、监理公司钦州港航道ⅱ标段副总监理工程师李裕聪进行了调查。陈铭芳对该公司在上诉人制作的《航道ⅱ标段扩建工程施工船超深、超宽工程量》上盖章的情况进行了说明,称该数据不是监理公司统计的,也不是最终的数据;并且还认为,按照本案ⅱ标段工程设计标准允许超方160万立方米,上诉人统计的超方量88万多立方米(包括案涉船舶在内共11条船舶超方的总量)属正常范围,超方部分的工程款应计算到净断面;监理公司按设计断面管理,不负责管理超深超宽的问题。另外,陈铭芳和李裕聪均认为,施工船舶的位置是变化的,无法计算出各船舶的超深超宽量。

一审法院依职权向第三人关则义进行了调查,关则义陈述称合同转让的事实,上诉人是知道的,从2006年11月份后,其已不再领取“粤中山工8123”抓斗船的工程款,该船工程款由区新明领取,其在11月份后没有指示过上诉人向区新明的账户付款。

本院认为:综合诉辩双方的分歧意见,本案争议焦点是:

一、被上诉人区新明是否具备诉讼主体资格。

本院认为:第三人阳江市吉利土石方工程有限公司的法定代表人关则义将其公司与上诉人的《施工合同》转让给区新明,该转让行为的效力在第三人与区新明之间是合法有效的。但该转让行为是否对上诉人产生效力,依照《合同法》的规定,则应取得上诉人的同意。本案中,虽然关则义的陈述证明其已将合同转让的事实口头告知了上诉人,但上诉人予以否认,关则义和区新明又未能提供证据证明合同转让的事实已得到上诉人的同意,在没有相关证据补证的情况下,仅凭在合同转让中有利害关系的关则义的陈述,尚不能认定第三人已退出原合同关系,区新明已取代第三人而成为合同的当事人。虽然如此,但根据本案“粤中山工8123”抓斗船与上诉人每月结算一次工程量,上诉人分8次将工程款汇到区新明账户的事实。本院认为,上诉人对“粤中山工8123”抓斗船进行工程实际施工的事实是认可的。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担赔偿责任”的规定,在本案中,区新明是实际施工人,即使其没有成为《施工合同》的当事人,其亦有权向作为发包人的上诉人主张工程欠款。故对上诉人认为区新明不具备诉讼主体资格的上诉理由不予支持。

二、被上诉人区新明的施工是否存在超深超宽,如超深超宽,该部分工程款应否支付。

被上诉人已使用其船舶进行挖泥疏浚,上诉人工作人员与被上诉人每月均进行了工程量的收方结算,对被上诉人所挖出的船面方的数量进行确认。结算单上虽然没有加盖上诉人公章,但上诉人对代表其在结算单上签名的工作人员与被上诉人结算船面方数量的行为予以认可。上诉人应根据其认可的被上诉人完成的船面方数量并按合同约定的船面方每方6.3元的价格向被上诉人支付工程款。上诉人提出存在超深超宽施工,但《施工合同》条款只约定采用船面方计算工程量,并约定上诉人按船面方每立方米6.3元的价格向被上诉人支付工程款,该条款并没有约定被上诉人应完成的具体工程量。合同还约定上诉人提供施工的图纸及施工有关资料,上诉人主张图纸及施工有关资料是《施工合同》的组成部分,被上诉人应完成的工程量应当根据图纸及施工有关资料确定,但二审庭审中上诉人明确表示没有将施工图纸资料提交给被上诉人的证据,被上诉人亦否认收到施工图纸资料,故没有经被上诉人认可的施工图纸资料,该图纸资料不应作为确定工程量的依据。《施工合同》还约定被上诉人必须服从上诉人的指挥安排,实际施工的整个过程中,上诉人的工作人员全天在被上诉人的船上计量挖出的船面方,双方还对被上诉人每月的挖泥量进行结算。因此,上诉人对被上诉人每天、每月的挖泥量都是认可的,在长达几个月的施工过程中,上诉人从未对被上诉人挖出的船面方数量提出异议,也未提出存在超深超宽现象。监理公司曾经对上诉人自行统计的包括案涉船舶在内的各施工船舶的超深超宽工程量统计数据予以盖章认可,但按照监理公司向一审法院说明的情况,该公司并不负责管理施工超深超宽问题,该数据并非监理公司统计的,也不是最终的数据,故不应据此认定被上诉人超深超宽施工以及超深超宽部分的工程量。上诉人提交的航道工程挖泥船登记表、航道ⅱ标段水深图只能证明案涉船舶施工作业所处的海面位置,仍不能证明案涉船舶不按图纸施工。综上,上诉人所提交的证据都不能证明被上诉人超深超宽施工以及该部分的工程量,故其主张被上诉人超深超宽施工,不符合图纸设计要求,缺乏事实依据。关于上诉人提出对超深超宽的工程量进行鉴定的问题,上诉人亦认为无法对施工现场进行鉴定,只能通过图纸进行。从常理分析,施工图纸资料应该是客观存在的,但鉴于上诉人不能举证证明被上诉人已经收到施工图纸资料,被上诉人也否认收到施工图纸资料,因此,不能根据施工图纸资料的设计标准确定工程量,施工图纸资料不能作为鉴定的依据。况且,被上诉人施工已经结束一年多,双方都认可施工现场已经发生变化,已经无法进行现场鉴定。综上,对超深超宽进行鉴定不具有现实性和可行性。

退而言之,即使存在超深超宽现象,《施工合同》条款并没有约定工程量,也无法依据经双方认可的施工图纸资料确定应完成的工程量,《施工合同》也没有对合同履行中如果出现超深超宽的工程款是否支付、责任如何承担作出约定。况且,上诉人始终参与了施工的全过程并已对被上诉人完成的船面方数量予以确认,即使能鉴定出存在超深超宽工程量,上诉人也不能以此为由拒付该部分工程款。

综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,实体处理得当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费24073元由上诉人珠海东荣公司负担。

本案债务,义务人应在本判决送达之日起十日内履行完毕,逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。