原告:卢细毛,男,1959年2月6日出生,汉族,住浙江省湖州市吴兴区环渚乡万安村龙潭206号。

委托代理人(特别授权代理):徐先明,浙江广诚律师事务所律师。

委托代理人(一般授权代理):朱桐贵,浙江海虹律师事务所律师。

被告:舟山中海疏浚工程有限公司。住所地:浙江省舟山市普陀区六横镇台门文化路48号。

法定代表人:刘和平,该公司执行董事。

委托代理人(特别授权代理):董旭东,浙江甬望律师事务所律师。

被告:陶雪琴(系湖州吴兴凯立河道疏浚工程队的业主),女,1963年8月20日出生,汉族,个体工商户,住浙江省湖州市吴兴区八里店镇乌山村山前头11号。

被告:徐炎清,男,1964年8月4日出生,汉族,个体工商户,住浙江省湖州市八里店镇乌山村山前头11号。

被告陶雪琴、徐炎清的共同委托代理人(特别授权代理):章苏凤,浙江永为律师事务所律师。

原告卢细毛为与被告舟山中海疏浚工程有限公司(下称“中海疏浚”)、陶雪琴、徐炎清港口疏浚合同纠纷一案于2009年7月1日诉至本院,本院于同日立案受理后,依法指令审判员胡世新主审,并于2009年8月25日依法组成由审判员胡世新担任审判长、审判员王佩芬、代理审判员肖梓孛参加评议的合议庭,于2009年8月26日公开开庭进行审理,原告卢细毛及其委托代理人徐先明、朱桐贵,被告中海疏浚的法定代表人刘和平及其委托代理人董旭东,被告徐炎清及其与被告陶雪琴的共同委托代理人章苏凤到庭参加了诉讼,本案现已审理完毕。

原告卢细毛起诉称:2007年11月10日,被告中海疏浚与中海工程建设总局宁波分局签订施工协议,获得舟山中远船务公司四-七号码头清淤工程。2008年1月3日,被告中海疏浚将上述工程委托给被告陶雪琴、徐炎清经营的湖州吴兴凯立河道疏浚工程队(下称“凯立工程队”)施工,并签订施工协议。原告所有的“浙湖州浚090”船(下称“090船”)则经案外人王扣根介绍,于2008年1月进场在五号码头施工。工程完工后,被告中海疏浚本应将五号码头工程款直接付与原告,结果却将80%工程款付与被告陶雪琴、徐炎清。被告陶雪琴、徐炎清借机迫使原告与其签署一份150万元的工程款结算书并实际支付了120万元,原告因此蒙受巨大损失,故诉至法院请求判令被告支付原告应得的工程款1541313.5元和上述工程款自起诉日至判决生效日的利息,以及被告陶雪琴、徐炎清偿还原告应得的工程款利息48000元(本金:2741313.5×80%—1200000=993050.8元,以银行同期一年期贷款利率计算,自2008年11月4日原告收到120万元起至起诉日止)。

被告中海疏浚答辩称:一、原告诉称与事实不符,原告与被告中海疏浚没有签订协议,双方不存在任何委托关系;二、被告已将工程委托给凯立工程队施工,工程完成后被告与凯立工程队结清了工程款,总计4328976.5元,已经支付3444081.2元,尚应支付884895.3元,三被告之间的结算与原告无任何关系;三、被告与凯立工程队存在合同关系,并且双方已经结算,原告也实际收到了150万元,原告不能以结算书以外的费用向被告起诉。

被告陶雪琴、徐炎清答辩称:一、原告的诉请与事实不符,被告陶雪琴、徐炎清将五号码头的部分工程分包给原告,而非全部;二、工程款应是150万元,该结算书是双方的真实意思表示,对双方均有约束力,双方费用已结清,原告的诉请缺乏依据;三、原告主张利息的本金不对,被告已支付了原告部分工程款,尚有30万元未支付,应以30万元为依据计算利息。

原告为证明其主张,向本院提供了如下证据:

证据一、中海工程建设总局宁波分局于2008年6月24日出具的完工报告,证明原告与被告中海疏浚有事实合同关系;

证据二、被告中海疏浚与凯立工程队于2009年1月23日签订的《舟山中远船务公司四-七号码头清淤(削坡)工程项目决算书》(下称“四-七号码头决算书”),决算书确认五号码头的施工船为090船,清淤工程量为114846.0m3,决算价款为2871150.00元,代扣个税等129836.50元(含支付盐城工程款100000.00元),应支付2741313.5元。徐炎清作为施工代表在结算书上签字。该结算书用来证明原告的损失数额,以及五号码头的施工者是原告,与凯立工程队无关;

证据三、(2009)甬海法商初字第61号民事裁定书,证明本案的其他事实;

证据四、被告中海疏浚与凯立工程队于2008年1月3日签订的《舟山中远船务公司四-七号码头清淤(削坡)工程施工合同协议书》(下称“四-七号码头施工合同”)的原件,证明原告持有该合同原件,原告与被告中海疏浚存在事实合同关系;

证据五、被告中海疏浚与凯立工程队签订的四-七号施工合同的补充协议,证明原告持有该补充协议原件,原告与被告中海疏浚有事实合同关系。

被告中海疏浚为支持其抗辩,提供证据如下:

证据1、被告中海疏浚与凯立工程队签订的四-七号施工合同,证明被告中海疏浚将工程委托给凯立施工,与原告无合同关系;

证据2、徐炎清与卢细毛的《中远船务公司五号码头削坡清淤结算书》(下称“五号码头结算书”),以及卢细毛出具的收款收据,证明卢细毛应当向被告徐炎清、陶雪琴领取工程款,尚有30万元未领取;

证据3、凯立工程队出具的情况证明,证明被告中海疏浚与原告无合同关系。

被告陶雪琴、被告徐炎清为支持其抗辩,提供证据如下:

证据⑴、四-七号码头施工合同、个体工商户营业执照,证明被告的主体资格,以及凯立工程队与被告中海疏浚签订施工合同,将四-七号码头清淤(削坡)工程承包给凯立工程队;

证据⑵、史桂太出具的情况说明、被告中海疏浚出具的情况说明、“浙湖州浚269”船的船舶登记证书,证明凯立工程队将五号码头部分工程分包给卢细毛,五号码头由凯立工程队和卢细毛共同施工;

证据⑶、中国人民解放军92899部队于2008年6月23日、7月17日对中远舟山六横4-6号码头底部及后沿竣后水下地形的两份测量图,证明内容同证据⑵;

证据⑷、五号码头结算书、领款收据,证明原告分包的五号码头部分工程的工程款共计150万元,已支付原告120万元。

经当庭质证,各方发表质证意见如下:

对原告提供的证据,被告中海疏浚认为:对证据一完工报告的真实性无异议,但仅能说明090船退场,不能证明整个五号码头是原告完成,也不能证明原告与被告中海疏浚存在合同关系,完工报告的具体内容应以最后结算依据来证明;对证据二的四-七号码头决算书的真实性以及决算书的总价款无异议,被告中海疏浚确实在决算书上签字,但该决算书仅是与凯立工程队之间的意思表示,与原告无关。此外,决算书内容粗糙,五号码头对应090船的情况与实际不符,实际上五号码头不全是由090船施工;对证据三裁定书的客观性和真实性无异议,但认为该裁定书涉及的是卢细毛和中海工程建设总局宁波分局,如有涉及第三方的事实,应以本次庭审为准;对证据四-五中四-七号码头施工合同及其补充协议的客观性和真实性无异议,但原告持有原件并不产生任何法律关系,法律关系的确立应以书面为准,同时该协议恰恰证明整个工程是委托给凯立工程队而非原告施工。对原告提供的证据,被告陶雪琴、徐炎清质证如下:对证据一完工报告的真实性无异议,但该份报告不能证明五号码头全由原告完成;对证据二四-七号码头决算书的真实性无异议,但该决算书与原告无关,且决算书内容粗糙,与实际不符;对证据三裁定书的真实性无异议,但该裁定书的事实未经过本案当事人的确认,本案应以合议庭重新查清和认定的事实为准;对证据四-五中四-七号码头施工合同及其补充协议的真实性无异议,但该协议与原告无关。

对被告中海疏浚提供的证据,原告质证如下:对证据1的四-七号码头施工合同的真实性无异议,但被告中海疏浚与凯立工程队之间的合同关系只是表面现象,还掩盖了其他事实,对此,(2009)甬海法商初字第61号民事裁定书已查明;对证据2卢细毛的收款收据无异议。对五号码头结算书的真实性无异议,但徐炎清不是凯立工程队的业主,却在结算书上签字,形式上无效。此外,结算书也非原告的真实意思表示,被告徐炎清利用原告急需资金的困境,迫使原告签字只领取一部分工程款,而此时被告徐炎清实际已拿到80%工程款。此外,原告签字时,上位的结算书还未出来,原告不知情。另外,结算书中原告完成的工程量6万多元与最后结算的11万多元有很大差距;对证据3凯立工程队出具的情况证明有异议,认为系被告徐炎清自说自话,须有其他证据才能证明。对被告中海疏浚提供的3份证据,被告陶雪琴、被告徐炎清均无异议。

对被告陶雪琴、被告徐炎清提供的证据,原告质证如下:对证据⑴的个体工商户营业执照无异议。由于被告中海疏浚也提供了四-七号码头施工合同,原告的质证意见同前;对证据⑵的船舶登记证书无异议。对史桂太的情况说明有异议,认为史桂太负责的项目是招投标,其不在施工现场,不清楚施工情况。对被告中海疏浚的情况说明有异议,认为被告中海疏浚就在庭上,该证据无意义;对证据⑶地形测量图有异议,理由是,一是无相关证据证明解放军的测绘资质;二是虽然7月的测绘图较6月的水更深,但不能证明原告清淤后的水深不合格;三是测绘图上虽标明五号码头的左右两侧由凯立工程队施工,但不能反映实际情况,也有可能是业主请别人施工,与凯立工程队无关。另外,原告是在验收后才撤出施工现场;由于被告中海疏浚也提供了五号码头结算书、卢细毛的收款收据,因此原告对证据⑷的质证意见同前。对被告陶雪琴、被告徐炎清提供的4份证据,被告中海疏浚均无异议,并说明测量图纸的制作单位在施工协议里面第四条第五、六项有提到,即测量单位由业主指定,因此该测量队也即图纸的制作单位是业主指定的。

经审理,本院认为:原告提供的证据,除裁定书外均有原件,三被告对这些证据的客观真实性无异议,对原告的5份证据,本院予以确认。对被告中海疏浚提供的证据,其中四-七号码头施工合同与原告提供的一致,本院予以确认;对于五号码头结算书、收款收据,虽然原告认为系被告徐炎清利用自己急需资金的困境,胁迫签订的,并非原告的真实意思表示,效力不合法,但本院认为,由于原告自己当庭承认结算书是自己出具并交由双方签字的,同时原告亦未能提供其他证据证明签订该结算书时被告徐炎清有胁迫的行为,故对该证据予以认定。对于收款收据,符合客观事实,予以认定;徐炎清出具的情况说明,徐炎清本人到庭,视为其陈述,本院结合其他证据综合认定。对被告陶雪琴、徐炎清提供的证据,其中四-七号码头施工合同、工商营业执照,三方都无异议,本院予以认定;史桂太出具的情况说明系证人证言,由于史桂太未到庭,本院不予确认;中海疏浚出具的情况说明也是证人证言,但其公司法定代表人到庭,本院予以确认;对船舶检验证书,原告与被告中海疏浚无异议,本院予以确认;中国人民解放军92899部队出具的两份测量图有原件,原告虽有异议,但本院认为测量图是客观真实的,予以认定;对于卢细毛的收款收据、五号码头结算书,本院认定同前。

根据以上证据认定,本院认定如下事实:

2007年11月10日,被告中海疏浚与中海工程建设总局宁波分局签订施工协议,获得舟山中远船务公司四-七号码头清淤工程。2008年1月3日,被告中海疏浚将上述工程委托给凯立工程队(凯立工程队工商登记的经营者是被告陶雪琴,实际经营者是被告徐炎清,陶雪琴、徐炎清系夫妻关系),双方签订施工合同,合同单价为25元/m3。涉案工程自2007年12月5日正式开工,江苏盐城施工队在五号码头施工,该单位完成10万元工程造价后退场。090船(090船的所有人是原告卢细毛)经案外人王扣根介绍,于2008年1月份进场在五号码头施工。2008年6月24日中海工程建设总局宁波分局出具完工报告,确认五号码头削坡清淤工程已完成。2008年10月24日,中海工程建设总局宁波分局向被告陶雪琴、徐炎清支付了总工程款的80%,即3444081.2元。

2008年11月4日,原告与凯立工程队签署了五号码头结算书,确认五号码头工程系经凯立工程队分包给原告的090船施工完成,削坡清淤土方为67333.3m3,单价24元/m3,扣减江苏盐城施工队完成工程造价10万元、个税1.6万元,凯立工程队应支付原告工程款150万元。结算之日原告向被告徐炎清实际领取了工程款120万元。

2008年11月17日,大连信德工程造价咨询有限公司受舟山中远船务工程有限公司委托,对涉案工程进行审核并出具了《中远公司四-七号码头清淤(削坡)工程结算审核报告书》(下称“大连信德的审核报告”)确认四-七号码头的工程量总计178994m3,其中五号码头的工程量为114846m3。同年12月30日,中海工程建设总局宁波分局的项目负责人陈磊出具工程量结算证明,再次确认090船完成五号码头的工程量为114846m3。2009年1月23日,被告中海疏浚与凯立工程队签订了四-七号码头决算书,确认舟山中远船务公司四-七号码头清淤工程自2008年1月25日开工,2008年6月28日完工,四-七号码头的清淤工程量共计178994m3。该工程投入两艘挖泥船施工,其中凯立工程队的挖泥船承担四、六号码头清淤施工,原告的090船承担五号码头施工,五号码头的清淤工程量为114846.0m3,决算价2871150.00元,代扣个税等129836.50元(含支付盐城施工队工程款10万元),应支付2741313.5元。徐炎清作为施工代表在结算书上签字。

根据上述事实认定,本院对本案双方争议的焦点分析认定如下:

争议焦点一、原告的合同相对方是谁。

本院认为,被告中海疏浚与被告徐炎清签订的四-七号码头施工合同和四-七号码头决算书表明,被告中海疏浚将四-七号码头清淤削坡工程转包给被告陶雪琴、徐炎清经营的凯立工程队(该工程队具有施工资质),上述协议合法有效,原告既非上述合同的签约人,其工程款也非直接向被告中海疏浚领取,而是向被告陶雪琴、徐炎清结算领取。另外,原告与被告徐炎清签订的五号码头结算书明确表示五号码头工程系由被告徐炎清、陶雪琴的凯立工程队分包给原告的090船施工。上述事实均表明原告与被告徐炎清、陶雪琴之间存在分包合同关系,原告与被告中海疏浚没有合同关系。据此,原告要求被告陶雪琴、徐炎清支付原告应得的工程款以及利息的诉请有理,本院予以采信。原告要求被告中海疏浚支付工程款的主张,本院不予支持。庭审中,原告一方面主张与被告中海疏浚存在事实合同关系,另一方面又主张与被告陶雪琴、徐炎清之间系侵权关系,并据此请求将被告陶雪琴、徐炎清变更为第三人,本院认为,合同之诉与侵权之诉是两种完全不同的诉因,鉴于前面原告已提起过一起诉讼,因此,原告势必会再次向法院提起对被告陶雪琴、徐炎清的侵权之诉,为减少讼累,及时定纷止争,原告请求按侵权关系将被告陶雪琴、徐炎清变更为第三人的主张,本院不予支持。

争议焦点二、原告的具体损失以及损失应由谁承担。

本院认为,被告徐炎清代表凯立工程队与原告的结算中,将原告在五号码头完成的工程量按67333.3m3计算,单价约定为24元/m3,扣除江苏盐城施工队工程款10万元、个税1.6万元,总工程款为150万元。而此后,大连信德的审核报告、陈磊的工程量结算证明、四-七号码头决算书,均确认原告在五号码头完成的清淤工程量为114846m3。虽然被告陶雪琴、徐炎清主张五号码头并非全由原告的090船施工,但未能提供足够的证据予以证明。上述证据表明,凯立工程队与原告就五号码头工程款进行结算时,发包人尚未对涉案工程最终的工程量进行审核,凯立工程队也尚未与上家工程转包人进行结算,此时原告实际完成的工程量尚不确定,因此,原告与凯立工程队结算时确定原告完成的工程量67333.3m3与现有证据表明原告实际完成的工程量114846m3,存在很大偏差(按此工程量计算的个税也有偏差)。据此,本院认为原告完成的工程量为114846m3,按单价24元/m3计算,扣除江苏盐城工程款及个税129836.50元,原告实际应得的工程款为2626467.5元。被告徐炎清、陶雪琴实际仅支付120万元,尚应支付原告1426467.5元。该工程款产生的利息可从2008年11月4日原告收到120万元起计算至判决确定的履行日止,但原告对其中部分利息的本金只主张按80%的工程款计算,据此,本院核定被告徐炎清、陶雪琴尚应支付原告的工程利息为:1、工程款901174元(2626467.5×80%—1200000=901174)按中国人民银行同期贷款利率计算,自2008年11月4日原告收到120万元起至起诉日止的利息43559元;2、工程款1426467.5元自起诉次日至判决确定的履行日止的利息。由于凯立工程队是个体工商户,其工商登记的经营者是被告陶雪琴,实际经营者是被告徐炎清,二者系夫妻关系,根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十六条第一款“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号”以及婚姻法的相关规定,就上述款项,被告陶雪琴、徐炎清应承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条第一款、第一百零七条之规定,判决如下:

一、被告陶雪琴、徐炎清于本判决生效后十五日内共同支付原告卢细毛工程款1426467.5元及利息43559元,并承担该工程款自起诉日至判决确定的履行日止,按中国人民银行同期贷款利率计算的利息,两被告互负连带责任;

二、驳回原告卢细毛的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费19100元,由原告卢细毛负担1430元,被告陶雪琴、徐炎清共同负担17670元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省高级人民法院[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费19100元(具体金额由浙江省高级人民法院确定,多余部分以后退还),款汇浙江省财政厅非税收入结算分户(户名),帐号:398000101040006575;单位编码515001(必须写在用户栏中),开户银行:农业银行西湖支行,逾期按自动撤回上诉处理]。