上诉人（原审原告、反诉被告）：林建乐，原“静涛7”轮实际所有人。

委托代理人：林连英，林建乐母亲。

委托代理人：严凌振，浙江海昌律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：温州半岛围海建设工程有限公司。

法定代表人：陈显芬，该公司董事长。

委托代理人：应国云。

委托代理人：王平，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

上诉人林建乐与上诉人温州半岛围海建设工程有限公司（以下简称半岛公司）航次租船合同纠纷一案，均不服宁波海事法院（2010）甬海法温商初字第55号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2011年3月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

2010年8月30日，林建乐向原审法院起诉称，其以“静涛7”轮为半岛公司运输泥浆，半岛公司拖欠其已完成航次运费19200及依据合同约定保底航次的预期应付运费859200元，故请求法院判令：1.解除双方间的合同；2.半岛公司支付林建乐运费878400元及利息（自2009年9月30日起按每日万分之二点五计算至实际支付之日）；半岛公司加倍偿还保证金4万元；4.由半岛公司承担本案诉讼费。后，变更第一项请求为半岛公司支付林建乐运费888588元及相应利息。半岛公司则于同年10月11日向原审法院提起反诉称：双方签约后，“静涛7”轮不服从调度指挥，不及时履行运输任务，后将船舶转卖，属单方违约，故请求判令：1.林建乐返还半岛公司多付运费78924元；支付半岛公司保证金2万元；3.赔偿半岛公司经济损失5万元；4.承担本、反诉的诉讼费用。

原审法院经审理，对双方当事人无异议的事实认定如下：2009年7月24日，林建乐与半岛公司签订《连续航次租赁船合同》一份，约定：承运船舶的船名为“静涛7”轮，干货船，载货重量562吨，船长48.5米、型宽7.66米，型深3.6米；半岛公司委托林建乐承运泥浆，装船数量以船舶满载为限按双方第一航次码头计量实际吨位为准计算运费；航次租船合同期限为投入使用两年。装卸港约定，温州泥浆码头三处(蒲州水闸、36坝水闸、勤奋水闸）至灵昆半岛泥浆消纳码头一个安全泊位，乙方（指林建乐）尽可能配合甲方（指半岛公司）的生产安排，甲方保证乙方年保底航次230趟，若不足230趟按230趟计算运费给乙方，若超过230趟以上按70%计算运费。运费及港口费用结算约定，龙湾码头至灵昆码头全程按双方确定船舶实际吨位6元m3计算；乙方扣除2万元运费作为保证金外，佘款月结算一次；船上有关部门的规费由乙方承担负责，码头相关部门的规费由甲方承担负责。违约责任条款约定，由于甲方要求船舶为专用船，乙方应进行局部改装才能投入生产，“如甲方原因造成乙方船舶停租式停航，甲方应赔偿乙方该次改装费及损失费并加倍偿还保证金；相反，乙方保证金没收”。此外，乙方船舶局部改装部件条款中约定，如因公司业务调整需拆除部件，船舶另作他用，乙方应配合公司操作。本合同正本三份，甲乙双方各执一份，洞头县东海船务有限公司执一份。双方签字盖章生效。

2009年9月2日起至2010年1月17日止，“静涛7”轮承运半岛公司泥浆从蒲州水闸至灵昆半岛共47个航次。2010年1月25日，半岛公司收回上述航次的《温州市废土、泥浆转运处置凭证》47张。2010年5月份，“静涛7”轮陆续承运半岛公司泥浆从蒲州水闸至灵昆半岛共计4个航次。2010年6月10日，“静涛7”轮转让给温州凯泰船务有限公司（以下简称凯泰公司），并于同年6月21日办理船舶移交。

双方当事人对以下事实及法律问题争议较大，原审法院分别认定如下： 

(一）“静涛7”轮实际完成的航次数量及应付运费额林建乐主张已完成58个航次,包括2009年9月2日至2010年1月17日已由半岛公司收回运输凭证的47个航次,2010年5月10日、5月14日、5月18日、5月23日运输凭证尚在林建乐手中的4个航次,以及2010年1月17日之后至5月10日期间发生的7个航次运费。按一个航次满载800立方米折合运费4800元计算,运费总额为278400元。半岛公司确认“静涛7”轮已完成51个航次的运输，参照核定载货吨562t折算，计每个航次运费为2676元，应付运费总额为136476元。半岛公司实际支付运费215400元，已经多付运费。半岛公司提供6月21日的领款凭证佐证，但未提供具体的计算依据。第一次庭审后,林建乐提供案外人的船舶航次运输计算单佐证其表格式运输明细单来源于半岛公司。经对双方证据的分析认证，确认该部分事实为:

半岛公司与林建乐订立本案所涉租船合同后，林建乐所属的“静涛7”轮于2009年9月2日承运半岛公司委托运输的泥浆800m3至2009年9月28日止，半岛公司累计应付“静涛7”轮12个航次运费57600元，扣除合同约定的保证金2万元，半岛公司9月底应付运费37600元。2009年10月，“静涛7”轮承运了半岛公司共9个航次的泥浆运输业务，产生运费43200元；2009年11月，该轮承运了10个航次的泥浆运输，计运费48000元；同年12月，该轮承运的10个航次运费合计48000元；2010年1月，该轮承运的6个航次运费合计28800元。上述47个航次应付运费合计为225600元.2010年1月25日，半岛公司收回“静涛7”轮转运凭证47张，并向林建乐开具收条。同年5月10日、5月14日、5月18日、5月23日，“静涛7”轮各承运一个航次的泥浆运输，半岛公司应支付的4个航次运费共为19200元。上述51个航次合计运费为244800元。半岛公司已支付“静涛7”轮的运费为215400元,尚未支付的运费为29400元。

(二）涉案合同终止履行的原因以及违约方认定林建乐主张涉案合同终止履行是由于半岛公司违约，未保证“静涛7”轮足够运输业务量以及未按约定结算运费导致。半岛公司抗辩认为，涉案合同终止履行的原因在于林建乐擅自将“静涛7”轮转让案外人所致。由于涉案船舶于2010年6月10日签订“静涛7”轮的船舶买卖合同并移交案外人后，客观上已经终止履行。半岛公司在“静涛7”轮转让案外人之前，未按时结算并支付运费的迟延履行行为，不一定必然导致本案合同的解除或者终止履行。在半岛公司迟延结算运费情形下，林建乐未能举证证明其本人已向半岛公司行使过合同解除权。因此，林建乐主张的涉案合同终止履行系半岛公司违约所致的理由不成立。相反，半岛公司抗辩的涉案合同终止履行系林建乐卖船的根本性违约所致的理由合法有据。至于半岛公司主张的林建乐不听半岛公司指令，不去36坝水闸、勤奋水闸装运的反诉诉称事实，因无相应证据佐证，不予釆信。因此，认定林建乐系涉案合同提前终止履行的违约责任方。

(三）未实际履行的179个航次运费请求权 

林建乐主张未实际履行的个航次保底运费收益应予支持，半岛公司抗辩涉案合同终止履行是因林建乐卖船的违约行为导致。因涉案合同的违约方为林建乐，作为违约方不得主张未履行部分的损失。同时，该项请求也并非林建乐的实际停租损失产生。故林建乐对未实际发的179个航次运费保底收益不具请求权。（四）违约金计算半岛公司主张林建乐应按合同约定的2万元保证金计算违约金，同时半岛公司对其应支付林建乐的运费主张行使抵销权。经查,由于涉案合同中，已约定具体的违约行为应承担的违约赔偿计算，双方当事人在合同中已约定将林建乐已经完成航次的运费中扣留2万元作为给半岛公司的保证金。该约定并不违反法律法规，且林建乐已经完成的航次运费远远超出2万元。半岛公司将其中的2万元作为履约保证金并无不当。由于涉案合同终止履行的违约方在于林建乐，因此，林建乐不得请求退还半岛公司已扣留的2万元保证金。

原审法院审理认为：林建乐与半岛公司之间签订的《连续航次租赁船合同》系双方真实意思表示，应认定为有效合同。合同履行中，因双方互相认为对方存在违约，且所涉“静涛7”轮在上述合同期限届满之前已转让与案外人。本案合同应予终止履行。合同终止履行后，不影响合同中有关结算和清理条款效力。因双方对已经履行的51个航次运输事实并无争议，对运费计算依据的争议应结合合同约定以及其他相关事实确定。半岛公司抗辩应根据合同约定结算运费，但未提供合同约定的“静涛7”轮实际测量吨位依据，相比之下，林建乐主张的计算依据更具合理性，予以采纳。至于林建乐主张的其船舶在码头等候装运而半岛公司不安排货物由其装运的事实以及半岛公司指定装运的码头不适合“静涛7”轮装运的事实，均缺乏相关证据佐证。半岛公司抗辩“静涛7”轮违反指令不去指定码头装运货物的事由，亦无证据印证。半岛公司在履行合同过程中存在未及时足额支付林建乐运费的行为，而涉案船舶的转让行为发生在2010年6月，比较而言，半岛公司迟延支付运费在先。林建乐不能举证证明其已向半岛公司催告后行使合同解除权，其径行转让涉案船舶与案外人已构成根本性违约。半岛公司主张林建乐违约合法有据，予以采信，但其主张的经济损失无事实依据，不予釆纳。林建乐有关51个航次运费的诉讼请求部分合法有据，应予支持，但其诉讼中另行申请增加的7个航次运费主张，因半岛公司不同意合并审理，且林建乐未提供相关证据佐证，本案不予审查处理。依照《中华人民共和国合同法》九十四条第（四）项、第九十七条、第九十九条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2011年1月20日判决：一、半岛公司应支付林建乐运费29400元及利息997元（自2010年6月1日起按中国人民银行同期基准贷款年利率5.31%计算至判决之日止），于判决生效之日起十日内履行；二、反诉被告林建乐应赔偿反诉原告半岛公司2万元违约金；前述两项折抵后，半岛公司应支付林建乐10397元，于判决生效之日起十日内履行：三、驳回本诉原告林建乐的其他诉讼请求：四、驳回反诉原告半岛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13310元，由林建乐承担12086元，半岛公司承担1224元；反诉案件受理费1640元，由半岛公司承担1235元，林建乐承担405元。

林建乐、半岛公司均不服原审判决，分别向向本院提起上诉。林建乐上诉称：一、原判认定半岛公司未按合同约定履行交付义务与未按时结算并支付运费的行为不构成违约，而认定林建乐转卖船舶的行为构成根本性违约，系认定事实错误，应予纠正。半岛公司不能保证“静涛7”轮足够的运输的业务量，是导致本案合同无法继续履行的根本原因；其未按时结算并支付运费的行为也导致合同目的不能实现，也系违约行为；双方之间于2010年6月21日即林建乐转卖船舶当天对运费进行过最终结算，表明半岛公司知道林建乐转卖船舶的事实，应视为其同意解除合同；“静涛7”轮本身并未登记为林建乐所有，林建乐转让船舶行为不影响合同继续履行，完全可以用转让后的船舶或其它船舶继续履行合同，不构成根本性违约。二、半岛公司拒绝提供新增7航次转运凭证，应当由其承担不利法律后果。原判错误，应改判半岛公司向林建乐支付运费888588元及相应利息并驳回半岛公司的反诉请求，或者发回重审。

半岛公司上诉称：一、原判认定林建乐提供的有关运输明细单和结算明细单均与半岛公司无关，原审以此为据，确定单次运输量为800立方米，进而得出半岛公司应付运费278400元显属不当。二、在无证据证明每船运输方量的情况下应当依照船舶核定载重量除以泥浆的比重确定方量，从而计算得出半岛公司应付运费为136476元，而半岛公司已付运费215400元，故已多付78924元，应予返还。三、林建乐将运输船舶转让已构成根本违约，除需将应交半岛公司的保证金2万元予以罚没外，还需赔偿半岛公司损失5万元。原判错误，应予改判。

针对林建乐的上诉请求和理由，半岛公司辩称：一、半岛公司备货量足够林建乐承运，其称无货可运与事实不符。其之所以不能完成预期的运量完全系其不服从半岛公司的调配所致。二、林建乐在合同履行期满前转卖了船舶，也未提供替代履行的船舶，根本性违约的事实清楚。三、半岛公司不仅没有迟延支付运费还多付了运费。林建乐要求半岛公司支付其所称的七个航次的运费，无相应凭证佐证，不应予以支持。请求驳回林建乐上诉请求。

针对半岛公司的上诉请求和理由，林建乐辩称：一、原判采信相关明细单认定本案每船的运输方量正确，半岛公司提出的计量方式没有依据。二、半岛公司否定林建乐主张的已由半岛公司收回相应凭证的七个航次的运费与事实不符，因为如果七个航次不存在，则四个月间没有发生一趟运输不合常理。三、半岛公司主张的所谓经济损失没有证据支持。请求驳回半岛公司的反诉请求。

二审中，林建乐提供如下证据材料：1.污水排放口照片两张和视频光盘一张。以此证明半岛公司将泥浆直接排入瓯江，导致运输船无货可运的事实。2.林建乐买船及改造船舶借款证明、费用清单等五页。以此证明林建东借款经营，因没有保底运输量造成巨额亏损无法弥补。半岛公司提供凯泰公司（“静涛7”轮受让人）于2011年5月15日出具的证明材料一份。以此证明凯泰公司在原审中为林建乐出具可以继续履行承运业务的证明非其真实意思表示；该船现仍在为半岛公司运输泥浆，计费方量按半岛公司主张的计量方式计算即每船运量为448立方米。

半岛公司对林建乐提供的证据材料质证认为：林建乐提供的材料1不能表明为半岛公司作业场地、材料2系林建乐单方书写形成，均与本案事实没有关联性，不应予以认定。林建乐对半岛公司提供的证据质证认为：凯泰公司现与半岛公司有业务关系，故存在利害关系，也未说明出具新证明材料的合理理由，不应作为证据采信。本院对上诉证明材料经审查认为：林建乐提供的证据材料即使可表明半岛公司存在向瓯江排放泥浆的可能性以及林建乐借款经营的事实，但不能表明本案何方违约的事实，其与本案的关联性不足以认定，不予采信。半岛公司提供的证据材料因出具人与其有利害关系且证明中所称的计量方式没有依据，对该材料不予认定。

经审理，本院查明的事实与原判认定的一致。本院认为：本案争议的关键在于林建乐与半岛公司在履行《连续航次租赁船合同》过程中，何方违约的问题。林建乐在长达十个月的时间内完成的航次数量双方无争议的仅为51趟，远未达到合同约定的年保底航次230趟，在当年度的剩佘两个月内，即使满负荷运营也难以完成。对于此前未能完成预期运输量的原因，林建乐认为系半岛公司无货可运所造成，半岛公司则认为系林建乐不服从调配等自身原因所致，双方各执一词，但均无相应证据佐证。而本案租船合同约定的使用期为两年，林建乐在履行十个月后即将船舶转让，以其行为表明其已不再履行合同，尽管林建乐辩称可用其他船舶替代履行，但并无证据证明其向半岛公司提出过替代履行的通知。林建乐还主张半岛公司未按期结算运费也系违约行为，但经审理查明，半岛公司积欠的运费为29400元，积欠比率不至于影响合同的继续履行，且合同也未约定可以此为由予以解除。因此，原审法院确认本案违约方为林建乐并无不当。在林建乐的行为构成违约的情现下，其要求按照合同约定年度保底航次230趟计算，对不足的179个航次的运费予以保护的请求，与其作为违约方享有的权利和承担的义务不相符，不应予以支持；其还需承担根据合同约定应被罚没的保证金2万元。原审法院根据半岛公司与案外人结算计量情况推断“静涛7”轮单航次运量大于800立方米，从而确定按林建乐主张的每船800立方米计量相对客观合理。而半岛公司主张的按泥浆比重和核定载重量计算运输方量没有依据可循。半岛公司主张的运费数额与原审法院据实计算结果不符，且多付运费也不合常理，其反诉要求返还多付运费的请求显然不能支持。林建乐主张的未计量的七个航次因其未提供相应凭证，且系逾期提出主张，原审法院对此不予处理亦无不当。至于，半岛公司主张的经济损失也因其无相应证据佐证而不应予以支持。综上，林建乐、半岛公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

二审本诉案件受理费13310元,由林建乐、半岛公司各负担6655元；反诉案件受理费1640元，由半岛公司负担。

本判決为终审判决。