上诉人(原审原告)桑胜云上诉人(原审被告)上海常耀保洁服务有限公司上诉人桑胜云、上诉人上海常耀保洁服务有限公司(以下简称常耀保洁公司)因追索劳动报酬等纠纷一案,不服上海市徐汇区人民法院(2008)徐民一(民)初字第3901号民事判决,向本院提起上诉。本院于2008年12月11日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明,桑胜云系外省市来沪务工人员,于2007年7月23日进入常耀保洁公司从事保洁员工作,双方未签订书面劳动合同。当日,常耀保洁公司向桑胜云发放了工作服,并以此为由向桑胜云收取了押金50元。2008年4月4日,常耀保洁公司工作人员胡卫捷在中午用餐时对员工大声说话,没有直接针对性地说了声“滚”,桑胜云即离开了常耀保洁公司。数日后,桑胜云丈夫致电胡卫捷,胡卫捷在电话中对2008年4月4日中午发生的事进行了解释;庭审中,常耀保洁公司表示同意桑胜云继续回公司工作,桑胜云表示不予接受。此后,桑胜云至常耀保洁公司要求结算工资,常耀保洁公司即将2008年3月6日至4月3日的基本工资、补贴(50元)等各项报酬共计1,400元以现金形式支付给了桑胜云,桑胜云在收条上签名。2008年5月6日,桑胜云向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,因不服裁决,诉至法院,要求判令:1、补缴2007年7月20日至2008年4月4日的外来人员综合保险;2、支付上述期间的平时加班工资4,200元(2008年9月12日庭审中将金额变更为6,720元);3、支付上述期间的双休日加班工资3,700元(2008年9月12日庭审中将金额变更为3,584元);4、支付上述期间的法定节假日加班工资1,250元(2008年9月12日庭审中将金额变更为980元);5、支付2008年3月1日至4月4日的工资1,200元(2008年9月12日庭审中将金额变更为1,360元);6、半个月的经济补偿金600元;7、支付无故提前解除劳动关系的替代提前通知期工资1,200元;8、返还押金50元;9、支付2008年1月至2008年3月未签订劳动合同的双薪工资3,600元;10、要求当事人胡卫捷道歉。2008年9月12日,桑胜云在庭审中增加了诉请,即要求常耀保洁公司支付经济补偿金2,400元。2008年11月5日庭审中,桑胜云对第十项诉请做了补充,即“礼”指的是赔偿1,000元,道歉的场所是在法庭上和常耀保洁公司全体员工面前。案件审理中,由于桑胜云对常耀保洁公司提供的签收2008年3月6日至4月3日的工资收条上的“桑胜云”签名的真实性提出异议,并申请鉴定。经法院委托,司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对双方争议的收条上的“桑胜云”签名进行了鉴定,司鉴中心于2008年10月15日作出争议收条上“桑胜云”的签名系桑胜云本人所写的鉴定结论。原审法院审理后认为,常耀保洁公司主张桑胜云在2007年7月23日至2007年12月底间是其处钟点工,但却未提供相应的证据,故对常耀保洁公司的此项主张不予采纳,并根据桑胜云在仲裁时的自述、收据记载的内容,认定双方于2007年7月23日建立了事实劳动关系。常耀保洁公司向桑胜云收取押金的做法是错误的,理应将此款返还给桑胜云;尽管系争工资单上确实有50元补贴一项支出,但常耀保洁公司提供的其他两张工资单上也有此项支出,故常耀保洁公司提供的证据不足以证明其已将50元押金返还给了桑胜云的事实,现桑胜云要求返还,予以支持。此外,常耀保洁公司也应自2007年8月起为桑胜云缴纳社会保险费,缴纳至2008年2月。由于系争工资单证明常耀保洁公司已支付了桑胜云2008年3月6日至2008年4月4日的工资,故桑胜云仍要求常耀保洁公司支付上述工资,不予支持;但常耀保洁公司还应支付桑胜云2008年3月1日至5日的工资165.50元。由于常耀保洁公司未依法在宽限期内与桑胜云签订书面劳动合同,理应支付桑胜云2008年2月、3月的双倍工资之一倍共计2,400元。由于鉴定结论证实系争工资单确实是桑胜云签的字,故鉴定费1,000元由桑胜云承担。关于辞退争议。桑胜云于庭审中自认常耀保洁公司工作人员胡卫捷在2008年4月4日并未指名说“滚”,而其提供的录音内容和常耀保洁公司的当庭陈述都表明,当时胡卫捷确实未针对桑胜云说这个字,且未向桑胜云做出过辞退的意思表示;何况庭审中常耀保洁公司表示了同意桑胜云继续回公司工作的意思,但桑胜云却予以拒绝。由此可见,桑胜云主张常耀保洁公司单方将其辞退的事实不成立,其据此主张替代提前通知期工资和半个月的经济补偿金,无事实依据,不予支持。关于要求胡卫捷赔礼道歉的争议。由于胡卫捷不是本案被告,故桑胜云以胡卫捷为当事人,请求胡卫捷赔礼道歉,于法无据,不予支持。但是,要告诫常耀保洁公司:管理人员在对工作人员进行管理时应有礼有节,注重文明礼貌,胡卫捷认可确实说过“滚”字,表明常耀保洁公司管理人员对员工进行管理时态度不好,建议常耀保洁公司加强对管理人员的管理,充分尊重劳动者。关于加班工资的争议。桑胜云称每月工作天数是不固定的,常耀保洁公司没有考勤记录,但案外人周梅称有记录其工作时间的单据,其从不在单据上签名,常耀保洁公司也认可有出勤记录,并提供了2007年12月6日至2008年4月的考勤记录,因此,认定常耀保洁公司对员工实行考勤制度,并对其提供的考勤记录予以确认。桑胜云不认可此记录,在此情形之下桑胜云即负有提供证据证明其存有加班事实的义务,但桑胜云未就此提供相应的证据,故对桑胜云所述2007年12月6日至2008年4月3日间的加班事实不予认定,只认定桑胜云2008年4月4日加班6小时的事实,对桑胜云主张上述期间的加班工资亦不予支持。常耀保洁公司未能提供2007年7月23日至2007年12月5日间的考勤记录,理应承担举证不能的不利责任。从桑胜云递交的仲裁申诉书和民事诉状来看,桑胜云代理人对桑胜云加班的时间屡有变更,桑胜云自认每天的工作时间是不固定的,而案外人周梅认可有时是安排休息日休息的;因此,尽管常耀保洁公司没有提供相应的证据,理应承担举证不能的不利责任,但桑胜云作为主张者几次陈述不一致,难以按其主张来认定加班的事实;在其自认每天工作时间是不固定的情况下,其主张按每天加班4小时来计算加班工资,难以采信。据此,对2007年7月23日至2007年12月5日间桑胜云的加班时间酌情认定,即桑胜云每天延时加班2小时,常耀保洁公司每月安排桑胜云两个休息日休息,休息日每天加班4小时,2007年10月国庆节上班、每天上班4小时,并按桑胜云的月工资1,200元之70%为计算加班工资的基数。原审法院于二oo八年十一月十四日作出判决:一、上海常耀保洁服务有限公司应于判决生效之日起七日内支付桑胜云2008年2月、3月的双倍工资之一半计2,400元;二、上海常耀保洁服务有限公司应于判决生效之日起七日内为桑胜云补缴2007年8月至2008年2月的外来从业人员综合保险费;三、上海常耀保洁服务有限公司应于判决生效之日起七日内支付桑胜云2007年7月23日至2007年12月5日间的延时加班工资1,430元;四、上海常耀保洁服务有限公司应于判决生效之日起七日内支付桑胜云2007年7月23日至2007年12月5日间的休息日加班工资1,205元;五、上海常耀保洁服务有限公司于判决生效之日起七日内支付桑胜云法定节假日加班工资448元;六、上海常耀保洁服务有限公司于判决生效之日起七日内支付桑胜云2008年3月1日至5日的工资165.50元;七、上海常耀保洁服务有限公司于判决生效之日起七日内返还桑胜云押金50元;八、对桑胜云要求上海常耀保洁服务有限公司支付替代提前通知期工资1,200元的诉讼请求不予支持;九、对桑胜云要求上海常耀保洁服务有限公司支付经济补偿金2,400元、600元的诉讼请求不予支持;十、对桑胜云要求胡卫捷赔礼道歉的诉讼请求不予支持;十一、鉴定费1,000元,由桑胜云负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。桑胜云、常耀保洁公司均不服原判,桑胜云上诉称,2007年7月20日进入常耀保洁公司至被迫离开常耀保洁公司,平均每天加班4小时,故常耀保洁公司应支付其加班费。2008年4月4日,常耀保洁公司主管胡卫捷大声地对其进行辱骂,迫使其不得不离开公司,常耀保洁公司单方解除劳动合同,应支付其解除劳动合同的经济补偿金和替代通知期工资。请求撤销原判第三、四、五、八、九、十、十一项,改判由常耀保洁公司支付其延时加班工资6,720元、休息日加班工资3,584元、法定节假日加班工资1,360元;替代通知期工资1,200元、经济补偿金3,600元,并要求胡卫捷赔礼道歉;鉴定费由常耀保洁公司承担。常耀保洁公司上诉称,桑胜云2007年7月至12月是钟点工,2008年1月开始与公司签订劳动合同,每月基本工资900元,公司从未表示过与桑胜云解除劳动关系,相反在原审法院审理期间,同意桑胜云回来继续工作,故其不应承担解除劳动关系的法律后果。加班费,2007年桑胜云是钟点工,不是公司员工,公司不应支付其加班费。2008年1月后,桑胜云未加班,不同意支付加班费。请求撤销原判第一、二、三、四、五、六项,改判驳回桑胜云要求公司支付加班费、双倍工资的诉请,同意支付桑胜云2008年2月、3月工资1,800元,不同意缴付2008年1月、2月的外来人员综合保险。本院经审理查明,原审法院认定的事实无误,本院依法予以确认。原审法院判决书存在笔误,本院予以更正。原审法院判决书第一页第二行桑胜云户籍地应为山东省宁阳县鹤山乡西北村、第十一行应为追索劳动报酬纠纷一案、第四页第十二行应为《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。本院认为,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定,在劳动争议案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。本案中,有关桑胜云入职时间、出勤状况的证据,应由常耀保洁公司提供。但在本案审理期间,常耀保洁公司未提供桑胜云入职时间的书面证据,相反,桑胜云提供了常耀保洁公司收取其服装押金的证据,故对桑胜云提出的其于2007年7月20日进入常耀保洁公司工作的主张,予以采信。他案当事人周梅在审理期间提供了自行记录的上下时间及工作地点,其中确有加班,但加班时间不固定。常耀保洁公司否认桑胜云2008年1月前为公司员工,因常耀保洁公司未提供书面劳动合同证明桑胜云入职时间,推定桑胜云自2007年7月20日起为常耀保洁公司员工。由于桑胜云未提供充分的证据证明其每天加班4小时,原审法院以他案原告周梅的加班时间为依据,酌情认定桑胜云2007年7月12日至12月5日期间的加班时间,并无不当。2007年12月5日之后,常耀保洁公司已经提供了考勤卡,桑胜云所提供的证据不足以否定考勤卡记载的上下班时间,故对桑胜云要求常耀保洁公司支付2007年12月5日之后加班费的请求,本院不予支持。对于辞退问题,因公司招用、辞退员工有相应的手续,某一管理人员的言语不能代表公司的决定,加之审理期间常耀保洁公司同意桑胜云继续在公司工作,故桑胜云所称常耀保洁公司单方解除劳动合同依据不足。对于桑胜云要求常耀保洁公司承担单方解除劳动合同法律后果的诉请,本院不予支持。对于桑胜云其他诉请的处理,原审法院在查明事实的基础上,详细阐述了判决理由,对所述理由,本院均予以认同,在此不再赘述。原审法院所作判决,并无不当,本院予以维持。上诉人桑胜云、常耀保洁公司的上诉理由,均缺乏事实依据,对各自的上诉请求,本院均不予支持。为此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。上诉案件受理费,由上诉人上海常耀保洁服务有限公司负担10元;上诉人桑胜云负担10元,准予桑胜云免缴。本判决为终审判决。