上诉人（原审原告）aa，***。

被上诉人（原审被告）上海bb大饭店有限公司，***。

上诉人aa因福利待遇纠纷一案，不服上海市**区人民法院（2011）*民一（民）初字第2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明，aa系外来务工人员，2002年8月29日至上海bb大饭店有限公司（以下简称“bb公司”）担任清洁工，月工资人民币1,800元。双方订立了书面劳动合同，aa到法定退休年龄后，双方订立了期限自2009年11月29日至2010年11月28日的聘用协议。该协议中确定aa身份为退休人员，聘用期内aa岗位为餐饮部门清洁工，月工资1,800元，当月末日发放。协议另约定“奖金由甲方根据其经济效益和乙方的实际业绩决定和另行处理，不作为必须发放的待遇”。

2010年11月28日，协议到期终止，双方未再续订协议。

2011年1月17日bb公司“2010年度红包发放”规定，2010年度年终奖发放对象为2011年1月26日在职员工。该日期前提出离职或已经离职的员工将不列入发放对象。

2011年2月17日，aa向上海市**区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决bb公司支付2010年度年终奖6,300元。2011年3月18日，该仲裁委员会作出裁决：对aa的请求不予支持。aa不服该裁决，法定期限内诉至原审法院。

原审法院经审理后认为，aa已达法定退休年龄，双方于2009年11月29日签订的聘用协议明确aa身份为退休人员。根据法律规定，aa身份不具备建立标准劳动关系的主体条件。据此，aa、bb公司之间纠纷属一般民事纠纷，不属于劳动合同法调整的范围。根据一般民事纠纷处理原则，如果双方之间有约定的从其约定，无约定的，按照法律规定。本案中，aa、bb公司签订的聘用协议就年终奖发放作出了约定，“奖金由甲方根据其经济效益和乙方的实际业绩决定和另行处理，不作为必须发放的待遇”。且公司对2010年度年终奖的发放须以2011年1月26日在职为条件。aa、bb公司双方协议于2010年11月28日到期终止，在奖金发放日前aa已离职，故aa非属年终奖发放范围。aa主张bb公司口头承诺其若继续留用的话所享受的福利待遇不变的事实，无相关证据予以证明，原审法院无法采信。aa诉请要求bb公司向其支付2010年年终奖，既无法律依据，也无事实依据，原审法院难以支持。综上，原审法院依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条之规定，作出判决：驳回aa的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由aa负担。

原审判决后，aa不服，向本院提起上诉称：bb公司规定2011年1月26日前离开该公司的员工不属于2010年年终奖发放对象，但aa离开bb公司并非自身原因，而是因bb公司于2010年11月28日无故终止双方合同。2010年年终奖系对2010年工作的奖励，bb公司应按照aa实际工作时间发放相应的年终奖。据aa了解，其所在部门的员工均获得了相当于3.5个月月薪的年终奖。由此，请求二审法院撤销原判，改判bb公司支付aa2010年度相当于3.5个月月薪的年终奖6,300元。

被上诉人bb公司辩称：双方之间的合同系到期终止。根据双方合同约定，年终奖根据aa的实际业绩和bb公司的经济效益决定和另行处理，而非必须发放的待遇。bb公司明确规定2010年年终奖的发放对象为2011年1月26日在职的员工，aa不属于发放对象。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。

本院另查明，根据bb公司2010年度红包发放规定，正式合同制员工及享有正式工待遇的劳务工，10月1日前入职的将根据每位员工pmp（工作表现管理程序评估）的总体评分给予相应比例的红包，其中评分为o（杰出）的1至4级员工享有4.0月薪，5级以上员工享有3.8月薪；评分为e（超越）的1至4级员工享有3.8月薪，5级以上员工享有3.5月薪；评分为m（达到）的1至4级员工享有3.5月薪，5级以上员工享有3.2月薪；评分为d（未达到）的1至4级员工享有2.2月薪，5级以上员工享有2.0月薪。红包发放时间为2011年1月26日。

本院审理过程中，bb公司表示其员工分为不同职级，其中5级以上是指副经理级别以上的员工。由于未对aa2010年的工作表现进行评估，即使其在职，也无法具体确定其应当获得的奖金数额，但按照最低标准，其可以获得2.2个月月薪的奖金。

本院认为，通常情况下，是否发放年终奖属于用人单位自主经营权的范畴，但用人单位与劳动者就年终奖的发放作出具体约定的，双方应按约履行。在劳动者达到法定退休年龄后仍在用人单位工作，双方形成劳务关系时，亦是如此。本案需要解决的争议就是，合同双方对于年终奖是否存在约定以及用人单位自主权在此问题上的边界，具体包括以下三个方面。

（一）本案双方是否存在年终奖发放约定。根据查明事实，bb公司与aa签订的期限从2009年11月29日至2010年11月28日的聘用协议对奖金的发放作出了明确约定，即“奖金由甲方根据其经济效益和乙方的实际业绩决定和另行处理，不作为必须发放的待遇”。根据该约定的文意，bb公司发放奖金的条件为该公司的经济效益和aa的实际业绩，至于经济效益达到何种程度，aa的实际业绩达到何种标准，bb公司才发放奖金，仍属bb公司在年度终了时，在不违背公平原则的情况下，自主决定的范畴，此谓上述约定中“另行处理，不作为必须发放的待遇”之意。

（二）关于aa年终前离职对其主张权利的影响。一般情况下，年终奖系在年终发放。aa与bb公司之间的劳务关系因双方聘用协议于2010年11月28日到期而终止，该情形下aa是否有权主张年终奖仍应根据双方之间的合同约定来判断。bb公司2010年度红包发放规定确定2010年度年终奖发放对象为2011年1月26日在职员工，该规定系在双方签订聘用协议之后由bb公司单方作出，显然不能视为双方就2010年度年终奖的发放约定了新的发放条件。也就是说，在双方事先未有约定的情况下，bb公司不得以发放年终奖时员工是否在职作为发放条件。在bb公司已决定发放2010年度年终奖的情况下，aa有权根据双方聘用协议的约定主张2010年度年终奖。

（三）aa年终奖金额的确定。鉴于aa并非2010年全年均在bb公司工作，bb公司应根据aa的实际工作时间按比例发放aa2010年度年终奖。虽然双方聘用协议中约定奖金的发放还取决于aa的实际业绩，同时，bb公司2010年度红包发放规定也明确了经评估达到不同级别的员工享有金额不等的年终奖，但由于bb公司未提供证据证明aa2010年的工作经评估达到何种程度，aa按照bb公司2010年度红包发放规定中“达到”的标准主张该年度年终奖，并无不当。根据该标准，aa应获得相当于3.5个月月薪的年终奖，aa的月薪为1,800元，根据aa2010年度的实际工作期间，经核算，aa应获得的年终奖为5,727元。

综上，原审判决驳回aa的请求，确有不当。aa上诉请求的合理部分，即bb公司应支付aa2010年度年终奖5,727元，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销上海市**区人民法院（2011）*民一(民)初字第***号民事判决；

二、被上诉人上海bb大饭店有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人aa2010年度年终奖5,727元。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取人民币5元，二审案件受理费人民币10元，均由被上诉人上海bb大饭店有限公司负担。

本判决系终审判决。