上诉人（原审被告）甲公司。

被上诉人（原审原告）甲某。

上诉人甲公司（以下简称“甲公司”）因竞业限制纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2011）徐民一(民)初字第4805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月11日受理后依法组成合议庭，于2011年10月18日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2008年6月25日，甲某进入甲公司工作。2008年9月5日，双方签订了合同期限自2008年6月25日起至2011年6月24日止的劳动合同，主要约定甲某从事订单员工作，主要职责为面料采购；2008年6月25日至2008年12月24日为试用期，试用期每月工资1,500元，试用期满后每月基本工资2,000元，岗位工资、绩效奖、津贴、全勤奖、保密津贴均无。劳动合同第九条第（三）款约定：“负有保密义务的乙方（甲某），并有甲方（甲公司）支付给乙方保密费的，甲方可以约定竞业限制条款。（另订）在乙方解除或终止劳动合同后，在二年内不得经营与本单位同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位，或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。”

甲公司实际每月发放甲某4,500元。每月工资单中“基本工资/奖金/保密费/加班费”一栏金额为4,500元。

2008年12月12日，甲公司与全体员工签订保密协议，就保密范围及违约责任作了约定。

2009年5月14日，甲公司制定《甲公司员工禁止条例协议》，内容为：“为维护正常生产秩序，根据有关法律结合本行业特点，特制定本协议。一：不论在职还是离职的本公司员工不得对外泄露公司客户及工厂相关机密。二：所有甲公司员工不得与甲公司有合作关系的工厂及客户进行非甲公司合作形式的业务往来。三：所有甲公司在职员工，不得与甲公司在职或离职的员工从事任何与甲公司利益有关的经济往来及业务合作。以上三条如有违背，承担违约金100万元人民币”。包括甲某在内的甲公司的员工在员工签字处签字。

2009年9月20日，甲某以“不适合公司制度”为由，向甲公司提出辞职。经甲公司批准，甲某于2009年10月20日正式离职。

原审另查明，乙公司（以下简称“乙公司”）于2009年12月17日成立，注册资金50万元，甲某认缴出资额45万元，法定代表人为甲某。乙公司的营业范围为针纺织品、纱线、纺织原料、服装鞋帽的销售，从事货物和技术的进出口业务，货物运输代理。

甲公司的营业范围为纺织品技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，皮革制品、日用百货、家用电器、五金工具、通讯设备（除卫星电视广播地面接收设施）的批发、零售，从事货物进出口及技术进出口业务，服装及辅料的设计、制作、加工（以上限分支机构经营）、批发、零售，针纺织品加工（限分支机构经营）、批发、零售。

原审又查明，2010年6月9日，浙江省绍兴市中级人民法院受理甲公司诉案外人丙公司、乙公司侵犯著作财产权纠纷一案。法院认为乙公司未经甲公司允许，委托丙公司生产相关纺织面料的行为，侵犯了甲公司享有的著作权，丙公司在接受乙公司委托时应当知晓甲公司享有著作权，其为乙公司生产相应纺织面料的行为，亦侵犯了甲公司享有的著作权，并判令乙公司与丙公司立即停止侵权，并赔偿甲公司经济损失2万元。该案现已生效。

2011年4月28日，甲公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲某支付违反《甲公司员工禁止条例协议》的违约金100万元，并继续履行《甲公司员工禁止条例协议》的内容。审理中，甲某表示2,500元系出差伙食补贴与加班工资。2011年6月14日，仲裁委员会作出裁决：甲某应继续履行《甲公司员工禁止条例协议》的内容，对甲公司的其余申诉请求不予支持。甲某与甲公司均不服该裁决，先后向原审法院提起诉讼。甲某请求其判令无需继续履行《甲公司员工禁止条例协议》。甲公司请求判令甲某支付违约金100万元。

原审法院认为，本案中，劳动合同第九条第（三）款约定：“负有保密义务的乙方（甲某），并有甲方（甲公司）支付给乙方保密费的，甲方可以约定竞业限制条款。（另订）在乙方解除或终止劳动合同后，在二年内不得经营与本单位同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位，或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。”根据该条约定，双方约定竞业限制条款的前提为甲公司向甲某支付保密费，且双方对于竞业限制条款需另外订立。甲公司主张每月向甲某支付4,500元，扣除劳动合同约定的基本工资2,000元以外的2,500元为保密费，并提供工资单予以证明。甲某对此予以否认。原审法院认为，甲公司作为用人单应清楚知晓劳动者的收入组成，应在工资单中明确每个名目的具体金额，以便劳动者及时了解并进行核对。现甲公司将基本工资、奖金、保密费、加班费合并计算，事后作出对自己有利的解释，显然存在不当之处。甲某虽对工资组成的表述存在不一致之处，但不能就此判断甲公司的主张符合双方的实际约定，还应结合实际情况综合予以认定。

双方均确认甲某于2008年6月25日入职后即每月收入为4,500元，而保密协议的落款日期为2008年12月12日，按照甲公司的主张，甲某在签订保密协议之前即每月享有高于基本工资的保密费，显然不合情理。且劳动合同中亦明确约定甲某每月无保密津贴，甲公司对于每月4,500元的解释明显有悖于此后签订的劳动合同的约定。故甲公司主张每月已支付甲某2,500元保密费，缺乏事实依据，也不符合常理，不予采信。

所谓竞业限制，系指依照法律规定或当事人的约定，义务人在一定期限内或范围内不得从事与权利人相同、类似的竞争性的经营行为。《甲公司禁止条例协议》的内容无法反映双方就竞业限制作出约定，双方也未就竞业限制作另外的约定。综上，甲公司主张甲某离职后仍有竞业限制义务，依据不足，不予采信。

另外，《甲公司员工条例协议》明确：“为维护正常生产秩序，根据有关法律结合本行业特点，特制定本协议”。虽然员工签名处有包括甲某在内员工的签字，但是该《甲公司员工禁止条例协议》的全部内容均为劳动者对用人单位负有的义务，无法反映劳动者与用人单位之间存在协商的过程，实际为甲公司单方制作。甲公司主张《甲公司员工禁止条例协议》系甲某与甲公司之间的协议，缺乏事实和法律依据。双方已于2009年10月20日解除劳动合同，甲公司现仍要求甲某继续履行《甲公司员工禁止条例协议》，依据不足，不予支持。《甲公司员工禁止条例协议》中关于违约金的约定，也不符合相关法律规定可以约定违约金的情形，甲公司要求甲某支付违约金100万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，判决如下：一、甲某不需继续履行《甲公司员工禁止条例协议》的内容；二、驳回甲公司的诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。

判决后，甲公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判要求甲某继续履行《甲公司员工禁止条例协议》、支付违约金100万元。理由是，其每月支付甲某的工资中已经包含了保密费，甲某应当保守秘密；《甲公司员工禁止条例协议》是双方自愿平等协商的结果，甲某应当依约履行竞业限制义务。

被上诉人甲某则不接受甲公司的上诉主张，同意原审判决，要求二审法院驳回甲公司的上诉请求。

本院经审理查明，原判认定的事实正确，本院依法予以确认。

本院认为，根据本案双方于2008年9月5日签订的劳动合同第九条第三项的约定，双方约定竞业限制条款的前提是甲公司向甲某支付保密费以及双方另外订立竞业限制条款。甲公司主张其每月支付甲某的工资中包含保密费。原审法院结合工资单的记载、保密协议的签订时间以及劳动合同的约定等对甲公司的此主张不予采信，并无不当，本院予以认同。而且，其后双方间签订的《保密协议》、《甲公司员工禁止条例协议》中亦并无竞业限制的明确约定。根据现有证据，本案并不符合法定可以约定违约金的情形。因此，对甲公司要求甲某支付违约金100万元的诉请，本院不予支持。《甲公司员工禁止条例协议》中双方虽然就竞业限制无明确约定，但该协议由甲公司盖章、甲某签名，对双方具有约束力。由于该协议中对甲某离职后应当遵守保密义务的期限没有明确约定，参照法律关于竞业限制期限不得超过二年的规定，本案中甲某于2009年10月20日已正式离职，截止目前已经超过两年。鉴于此，原审法院判决甲某无需继续履行《甲公司员工禁止条例协议》的内容，尚无不当，本院可予维持。如甲公司有证据证明甲某在遵守保密义务的合理期限内违反保密义务给其造成损失的，可另案主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人甲公司负担。

本判决系终审判决。