上诉人（原审被告）甲某。

被上诉人（原审原告）甲公司。

上诉人甲某因竞业限制纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2011）徐民一(民)初字第4394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月25日受理后依法组成合议庭，于2011年11月8日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2007年3月27日，甲某进入上海市*区乐山路*号*号楼*室工作。甲某于2007年8月1日与案外人乙公司签订劳动合同，合同期限自2007年3月27日起至2008年3月26日止，约定每月基本工资1,200元、保密费500元、岗位津贴620元、餐费180元；另约定保密及限制竞争津贴体现在月工资中，为每月500元；甲某同意在受聘用期间及离职后一年内，不得直接或间接从事同乙公司业务具有竞争性的业务，不得接受同行的聘用等，如违反，甲某应退还已支付的全部竞业禁止补偿款，还应支付相当于上述全部竞业禁止补偿款项5倍的违约金等；双方还对其他事项作了约定。合同期满后，多次续签劳动合同，期限至2011年3月26日，续签页上落款的用人单位均为案外人b公司。2010年10月1日，甲某又与甲公司签订了合同期限自2010年10月1日起至2011年3月26日止的劳动合同，约定甲某担任电视剧频道主编，工资为每月税前4,410元，包含保密和竞业禁止津贴1,000元，双方还对其他事项作了约定。

2010年12月21日，甲某以出国读书为由提出辞职申请。2011年1月5日，双方劳动合同解除，甲公司开具了该日的上海市单位退工证明。

2011年1月10日，甲某与丙公司（以下简称“丙公司”）签订劳动合同。

2011年2月10日，甲公司向甲某邮寄《法务函》，要求甲某停止损害甲公司利益的行为，并保留追究违约和侵权责任的权利。2011年2月14日，甲公司再次向甲某邮寄《通知函》，明确甲某应保密的信息，并表示按照每月工资4,410元的30%，即1,323元向甲某支付竞业限制期间内的补偿金。上述两份函件的邮寄地址均为上海市*区*路*号*号楼编辑部。甲某收到上述两份函件后，均未给予答复。此后，甲公司分别于2011年5月9日、7月11日、7月21日向甲某汇款，共计7,938元，汇款附言内容为竞业禁止补偿金。

原审另查明，甲某与甲公司签订的劳动合同第二部分保密协议的第五条约定，“乙方（甲某）同意，自己在受甲方（甲公司）聘用期间及离职后一年内，未经甲方事先书面同意，乙方不得直接地或间接地从事同甲方业务具有竞争性的业务，不得接受甲方同行（包括但不限于：经营移动数据或移动增值业务的企业和机构，经营网站、运营网站的企业和机构，以及与经营、运营网站有关联的企业和机构）的聘用，决不为甲方同行提供无论是直接的或间接的同类服务或其他协助，决不聘用甲方的任何其他职员工为自己工作，也不唆使甲方的任何其他职员接受外界聘用。”第七条规定，“作为对乙方按照本保密协议履行保密义务并且在职期间和离职后履行保密和竞业禁止义务的补偿，甲方将按月向签订本保密协议的职员发放津贴，该津贴的金额和支付方法将根据乙方承担职务的性质由甲、乙双方在本劳动合同中明确约定。”第十条约定，“乙方因违反保密协议第四条和第五条规定的，乙方将承担以下责任：乙方违反规定所得收入归甲方所有；乙方应向甲方支付相当于上述全部竞业禁止补偿款项5倍的违约金……”。

原审又查明，甲公司营业执照中记载的经营范围为：计算机网页设计、计算机软硬件及配件的销售，计算机专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，承接各类广告设计、制作，代理国内广告业务，利用自有媒体发布广告。2008年8月21日，甲公司取得国家广播电影电视总局颁发的信息网络传播视听节目许可证，有效期至2014年3月23日，许可证记载的播出名称为pps宽频、业务类别为自办播放业务和转播业务、节目内容包括影视剧、文娱、专业类视听业务等。丙公司的注册地为上海市嘉定区新成路500号128室，营业执照中记载的经营范围为：计算机软硬件及网络设备技术的技术开发、技术转让、技术服务，商务咨询，企业营销策划，计算机网络设备的安装，通讯设备的安装及技术服务，计算机、计算机网络设备及配件、电子产品、仪器仪表、通讯产品及设备、建筑材料、日用百货、办公设备的销售。丁公司（以下简称“丁公司”）于2011年3月11日注册成立，营业执照中记载的经营范围为：计算机网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，各类广告的设计、制作、利用自有媒体发布，通讯器材、仪表仪器的销售。

2011年4月6日，甲公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，就违法竞业限制约定的违约金等事项提出申诉请求。2011年5月13日，仲裁委员会作出裁决：对甲公司的所有申诉请求均不予支持。甲公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求判令甲某：1、解除与丙公司、丁公司之间现有的劳动关系；2、支付违法竞业限制约定的违约金123,230元。

原审法院认为，本案的第一个争议焦点为双方之间的竞业限制约定是否有效。甲公司与甲某在双方签订的劳动合同第二部分保密协议的第五条中就甲某的竞业限制义务作了约定，虽未就竞业限制的经济补偿数额作明确约定，事后也未能协商一致，但竞业限制的约定系双方真实意思表示，该条款仍对双方有约束力。况且，庭审中甲某表示知晓甲公司在双方解除劳动合同之后支付的钱款系竞业经济补偿，并表示属于其应得的，故双方实际均有继续履行竞业限制约定的意愿，现甲公司已按照甲某在职期间工资的30%支付经济补偿，尚属合理，甲某应按该约定履行竞业限制义务。

本案的第二个争议焦点为甲某有否违反竞业限制义务的行为。甲公司主张甲某虽与丙公司签订劳动合同，但实际为丁公司工作。甲某认可丙公司为丁公司代为发布招聘信息的事实，但是否认丙公司与丁公司之间存在关系以及其为丁公司工作的事实。但从丙公司发布的招聘信息内容来看，丙公司承认其是丁公司合作伙伴，并表述为：“一直致力于为天翼视讯提供互联网增值服务。由于丁公司项目已起步，需要大量人才，然而公司目前尚处于注册阶段，因此由丙公司代为发布招聘信息。中国电信天翼视讯，旨在依托最新的网络视频技术，整合电影电视剧和国内优秀电视节目，为广大视频爱好者提供清晰、流畅、丰富、新鲜、正版的试听体验。以内容突显宽带魅力，以独特优势引领网络视频行业健康发展。欢迎有意愿的朋友投放你的简历……”。从上述表述的内容来看，丙公司在丁公司尚未工商登记之前即代其发布招聘编辑等信息，丙公司与丁公司就提供互联网增值服务之间存在合作关系，故丙公司与丁公司之间并非如甲某所称不存在合作关系，甲某的陈述不具有可信度。另外，丙公司的注册地为上海市*区*路*号*室，甲某也表示丙公司的经营地在上海市*路*号*楼*室，而甲某的工作地点却为上海市*区*路*号*号楼，与丁公司的住所地在同一幢楼。甲某解释其在*号楼的*楼，之所以在该处上班系由于丙公司与丁公司的股东a公司之间有合作关系，但未就此提供证据予以证明。甲公司已尽其所能提供证据证明甲某实际为丁公司工作，而甲某未就其反驳意见提供充分证据予以证明，应承担不利的法律后果。综合衡量上述情况，甲某的实际工作与丁公司存在关联，具有高度盖然性。而根据上述丙公司关于丁公司经营范围的表述，甲公司主张丁公司与其存在竞争关系，有一定的事实依据。故甲某已从事了为与甲公司有竞争关系的公司工作的行为，违反了双方竞业限制的约定。

本案的第三个争议焦点为甲公司主张的违约金是否有依据。根据已查明的事实，甲某与甲公司签订劳动合同之前，系与乙公司及b公司签订劳动合同，甲公司将前述两公司在履行劳动合同期间支付给甲某的保密费、竞业禁止津贴算入其依据其与甲某签订的劳动合同中约定的违约金的计算基数，缺乏依据，不予采信。根据甲公司与甲某签订的劳动合同约定，甲某违反竞业限制义务的，应支付相当于“上述全部竞业禁止补偿款项5倍的违约金”。而合同中对于“竞业禁止补偿款”并未涉及，只是约定每月工资4,410元，包含保密和竞业禁止津贴1,000元，但未明确保密津贴和“竞业禁止津贴”各自为多少。甲公司作为该劳动合同格式文本的提供者，应明确相关概念，对保密津贴和“竞业禁止津贴”的金额作出区分，以便劳动者预见其可能应承担的责任。然其未明确，也未作区分，使双方在争议发生之后产生异议，甲公司应承担由此导致的不利后果。结合甲公司在甲某离职后支付其月工资的30%作为其履行竞业限制义务的补偿金的情况，可认定该30%即为甲某履行离职后竞业限制义务的对价，且甲某收到该款后未提出异议。故甲某违反该竞业限制义务后，违约金计算以该30%作为基数，较为合理。甲公司已支付甲某竞业限制经济补偿7,938元，故甲某应向甲公司支付违约金39,690元。

甲公司请求判令甲某解除与丙公司、丁公司之间现有的劳动关系，但是甲某与案外人之间的关系指向的客体非劳动法律规范所调整，对甲公司构成的是一种侵权的法律关系，甲公司依据违反双方竞业限制义务主张解除，缺乏法律依据，甲公司可以通过另一法律途径予以主张，本案中不作处理。

依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，原审法院判决如下：甲某于判决生效之日起七日内支付原告甲公司违约金39,690元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍向对方当事人支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。

判决后，甲某不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回甲公司的原审诉请。其理由是，其在甲公司工作期间并未涉密，保密协议乃格式合同，其不属于法律所规定的竞业限制人员，原判对双方劳动合同中竞业限制条款的合理性合法性未作审核；甲公司扩大了“同行”的范围，而且其现在所就业的丙公司与甲公司之间不存在任何竞争关系，原判无视真实的劳动关系，仅凭网页信息等推断其从事了与甲公司有竞争关系的工作，违反竞业限制约定，有违客观事实；原判关于违约金的计算方式违背劳动合同约定，也超过了甲公司仲裁阶段的请求范围。

被上诉人甲公司则不接受甲某的上诉主张，同意原审判决，要求二审法院驳回甲某的上诉请求。

本院经审理查明，原判认定的事实正确，本院依法予以确认。

本院认为，根据查明的事实，本案双方当事人签订的劳动合同中就竞业限制义务有明确约定，该约定系双方当事人真实意思表示，对双方具有拘束力。关于上诉人甲某是否违反了双方竞业限制的约定，甲某从甲公司离职后的劳动合同虽然系与丙公司签订，但原审法院根据丙公司发布的招聘信息认定丙公司与丁公司之间存在合作关系，同时结合甲某的工作地点与丁公司的住所地在同一幢楼，而甲某就其所主张的丙公司与丁公司的股东之间有合作关系并未提供证据证明，认定甲某的实际工作与丁公司存在关联，进而认定甲某从事了与甲公司有竞争关系的工作，并无不当。现甲某坚持原审抗辩意见，否认与丁公司的关系，却未提供新的事实与证据，故本院对其主张不予采信。关于违约金的数额，原审法院根据甲公司已支付甲某的经济补偿数额以及双方违约责任的约定所做判定，亦尚属合理。甲某主张甲公司于本案仲裁阶段方支付第一笔竞业限制补偿金，而且因希望一并解决，收到钱款后未提出异议，此并不影响甲某应当对甲公司承担的违约责任。原审判决的违约金数额并未超出甲公司诉请的金额，甲某主张原判属于越权裁判，本院亦不予采纳。综上，上诉人甲某的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人甲某负担。

本判决系终审判决。