上诉人（原审被告）甲某。

被上诉人（原审原告）甲公司。

原审第三人乙公司。

上诉人甲某因与被上诉人甲公司（以下简称“甲公司”）、原审第三人乙公司（以下简称“乙公司”）竞业限制纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2011）徐民一（民）初字第6126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月20日受理后，依法组成合议庭于2012年2月2日公开开庭进行了审理。原审第三人乙公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审认定，2010年10月20日，甲某与甲公司签订员工聘用合同书，合同期限自2010年10月1日至2012年9月5日，约定甲某在媒体拓展部门担任分销职务，每月工资5,000元，包含“保密和竞业禁止津贴1,000元”。该员工聘用合同书第二部分“保密协议”第五条约定：甲某同意，在受甲公司聘用期及离职后一年内，未经甲公司事先书面同意，不得直接或间接从事同甲公司业务具有竞争性的业务，不得接受甲公司同行（包括但不限于：经营移动数据或移动增值业务的企业和机构，经营网站、运营网站的企业和机构、以及与经营、运营网站有关联的企业和机构）的聘用，决不为甲公司同行提供无论直接或者间接同类服务或其他协助，决不聘用甲公司任何其他员工为自己工作，也不唆使甲公司其他职员接受外界聘用；第七条约定：作为对甲某按照本保密协议履行保密义务并且在任职期间和离职后履行保密和“竞业禁止义务”的补偿，甲公司将按月发放津贴，津贴金额和支付方法将根据甲某承担职务的性质由双方在劳动合同中明确约定；第十条约定：甲某如违反保密协议第五条，将向甲公司支付相当于上述全部竞业禁止补偿款项5倍的违约金、停止侵权行为，并承担由此引起的全部法律责任等。

2011年3月9日，甲某提出辞职。同日，甲公司向甲某送达“告知函”，主要内容为：双方劳动合同于2011年3月9日解除，甲某对任职期间所接触掌握的商业秘密承担保密义务及竞业禁止义务，除员工聘用合同书、员工手册所列保密信息外，特别需要注意的保密事项有版权策略、工作方法、人员购置等信息、合作方公司与甲公司合作的任何细节、版权购买和销售价格、版权内容的具体数量、所有关于版权购买和销售的客户信息、甲公司版权履约状况及版权纠纷情况；甲公司在甲某任职期间每月支付2,000元竞业禁止补偿金，在离职后将继续按月支付竞业禁止补偿金，该补偿金标准拟定于2010年双方所签订的劳动合同中约定的月薪的26%，即1,300元，竞业禁止期间为2011年3月9日至2012年3月8日，共计15,600元，补偿金将在离职后一次性支付至甲某招商银行帐户。

甲某实际工作至2011年3月9日，甲公司为甲某办理了日期为2011年3月9日的外来从业人员退工备案登记。

2011年3月10日，甲某与甲公司签订离职协议，约定：甲公司为使甲某积极履行竞业禁止义务，将根据“告知函”的内容向甲某支付相应的补偿；甲某在职期间担任分销职务，工作内容包括甲公司合作游戏的发行、推广，甲公司拥有信息网络传播权或自主制作的电影、电视剧的发行，相应游戏、电影、电视剧的广告宣传等，甲某将积极按照《合同书》第二部分第五条的约定履行相应义务；离职协议有效期为一年，自办理完毕离职手续开始。此后，甲公司于2011年3月24日支付甲某2011年3月工资1,021.74元、并以“竞业禁止补偿金”的名义另支付甲某15,600元。

2011年3月21日，甲某至乙公司工作。2011年4月7日，双方签订劳动合同，期限自2011年3月21日至2012年12月31日，约定甲某任节目经理一职，每月工资5,500元。

2011年4月11日，甲公司向乙公司发出“律师函”，指出甲某违反竞业限制义务，侵害了甲公司的合法权益，要求乙公司立即与甲某解除劳动关系，2012年3月10日之前不得与之建立劳动关系等。次日，乙公司收到该“律师函”，但未予答复。

原审另认定，甲公司营业执照上登记的经营范围为：设计、制作、代理、发布各类广告，文化艺术交流策划、文化信息咨询、经济信息咨询（除经纪）。乙公司营业执照上登记的经营范围包括电视节目制作、发行、广播电视专业领域内技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让等。

2011年5月3日，甲公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的申诉请求。仲裁庭审中，甲某表示其在甲公司的工作内容包括通过网络媒体发行电影、电视剧，实质为联络性工作，并非实质性的发行，甲某在乙公司担任节目经理一职，工作内容包括电视剧的制作、发行、推广。2011年6月7日，该仲裁委员会作出裁决：对甲公司要求甲某解除与乙公司之间劳动关系的申诉请求因不属于处理范围而不予处理，对甲公司要求支付违约金的申诉请求不予支持。甲公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，要求判令：1、解除甲某与乙公司的劳动关系；2、甲某向甲公司支付违约金78,000元。

原审认为，甲公司与甲某在双方签订的劳动合同第二部分保密协议的第五条中就甲某的竞业限制义务作了约定，虽未就竞业限制的经济补偿数额作明确约定，但竞业限制的约定系双方真实意思表示，该条款仍对双方有约束力。况且，甲某离职时，甲公司出具“告知函”，明确甲某继续承担竞业限制义务，甲公司按每月1,300元的标准一次性支付甲某竞业限制一年的补偿金，甲某未提出异议，另外，双方签订离职协议，再次约定甲某履行竞业限制义务一年，此后，甲公司支付甲某竞业限制补偿金，甲某也未提出异议，上述行为也表示双方实际均有继续履行竞业限制约定的意愿，甲公司实际也按照约定履行了支付竞业限制补偿金的义务，现甲公司要求甲某按约定履行竞业限制义务，与法不悖。

本案的主要争议焦点为甲公司是否与乙公司有竞争关系。甲公司与甲某签订的离职协议，明确甲某担任分销职务，工作内容包括电影、电视剧的发行等。甲某在庭审中对甲公司提供的与案外人公司签订的合同发表质证意见时认可，其在甲公司工作时涉及电视剧信息网络传播权的买卖。结合从甲公司提供的上述其与案外人签订的合同及电视剧播放的截图，可以认定甲公司实际经营中涉及购买电视剧的信息网络传播权，并许可相关网络平台使用。而根据乙公司与上海众源网络有限公司签订的“影视节目信息网络传播权许可合同”以及公证书中的招聘信息显示，乙公司实际经营中也涉及电视剧信息网络传播权的购买和许可使用，与甲公司的经营内容有相同之处。另一方面，甲某强调乙公司主要涉及电视剧的制作和发行，发行的系其自己制作的电视剧，与甲公司将信息网络传播权购买后再出售有所不同。但乙公司将其自己制作的电视剧发行的客户也包含网络平台，甲公司将信息网络传播权许可的对象也包含网络平台，两者在客户群体上相同。故乙公司在经营内容及客户群体上与甲公司具有竞争关系。甲某在竞业限制期限内至乙公司工作，违反了其与甲公司之间关于竞业限制的约定，应承担相应的法律责任。

根据保密协议第十条的约定，甲某如违反竞业限制义务，应支付“相当于上述全部竞业禁止补偿款项5倍的违约金”，但合同中对于“竞业禁止补偿款”并未涉及，只是约定每月工资中包含保密和竞业禁止津贴1,000元，但未明确保密津贴和“竞业禁止津贴”各自为多少。甲某离职后，甲公司根据离职协议的约定，一次性以“竞业禁止补偿金”的名义支付甲某15,600元，现甲公司以该金额作为违约金的计算基数，较为合理，予以支持。因甲某违反竞业限制义务，甲公司客观上遭受的侵害及损失难以考量，甲公司现根据保密协议约定，以5倍的标准主张违约金，并无不当，予以支持，甲某应支付甲公司违约金78,000元。

由于竞业限制义务系甲公司与甲某之间的约定，履行该义务的主体为甲公司与甲某，并不能约束乙公司，故甲公司主张解除甲某与乙公司的劳动关系，缺乏法律依据，不予支持。

经原审法院合法传唤，乙公司未出庭应诉，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百六十二条的规定，原审法院于二〇一一年十二月二十六日作出判决：一、甲某于判决生效之日起七日内支付甲公司违约金78,000元；二、驳回甲公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍向对方当事人支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

判决后，甲某不服，上诉于本院，上诉称：首先，其新供职的单位即原审第三人乙公司与被上诉人甲公司不属于同一行业；其次，其新从事的工作也与被上诉人甲公司无任何竞争性关系。因此，其未违反竞业限制的约定。故其要求撤销原审判决主文第一项，并依法改判不支付甲公司违约金78,000元。

被上诉人甲公司辩称，不同意上诉人甲某的上诉请求，认为原审法院的判决正确，请求维持原判。

原审第三人乙公司未作答辩。

在审理中，上诉人甲某为证明其主张，向本院提供一份乙公司出具的声明函，旨在证明乙公司与上海众源网络有限公司之间签订的合同并未履行，因为上海众源网络有限公司与甲公司是关联公司。甲公司对甲某提供的上述证据认为不是新证据，不具有证明力。本院认为，在乙公司未到庭的情况下，本院对该份证据的证明力难以确认。

本院认为，根据查明的事实，甲某在甲公司工作期间担任分销职务，工作内容包括电影、电视剧的发行等。再结合从甲公司提供的其与案外人签订的合同及电视剧播放的截图，可以认定甲公司实际经营中涉及购买电视剧的信息网络传播权，并许可相关网络平台使用。而根据乙公司与上海众源网络有限公司签订的“影视节目信息网络传播权许可合同”以及公证书中的招聘信息显示，乙公司实际经营中也涉及电视剧信息网络传播权的购买和许可使用，与甲公司的经营内容存在相同之处。另外，乙公司将其自己制作的电视剧发行的客户包含网络平台，甲公司将信息网络传播权许可的对象也包含网络平台，两者在客户群体上相同。综上所述，乙公司在经营内容及客户群体上与甲公司具有竞争关系。由此可见，甲某在竞业限制期限内至乙公司工作，违反了其与甲公司之间关于竞业限制的约定，理应承担相应的法律责任。

根据甲公司与甲某签订的保密协议第十条的约定，甲某如违反竞业限制义务，应支付“相当于上述全部竞业禁止补偿款项5倍的违约金”，但合同中对于“竞业禁止补偿款”并未涉及。然而，甲某离职后，甲公司根据离职协议的约定，一次性以“竞业禁止补偿金”的名义支付甲某15,600元，甲某未提出异议。现甲某违反了其与甲公司之间关于竞业限制的约定，理应以双方签订的保密协议约定支付甲公司违约金78,000元。现甲某不同意支付甲公司违约金的请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人甲某负担。

本判决为终审判决。