上诉人（原审原告）:广州成功之路国际旅行社有限公司，住所地:广州市天河区天河直街55号4a房。

法定代表人:吕京川，该公司董事长。

委托代理人:布思艳，女，该公司职员。

被上诉人（原审被告）:罗华珍，女，1976年12月18日出生，汉族，户籍所在地:江西省丰城市张巷镇范桥村荣塘下组19号。

委托代理人:张小伟，广东安国律师事务所律师。

委托代理人:李遥约，广东安国律师事务所律师助理。

上诉人广州成功之路国际旅行社有限公司（以下简称成功之路公司）因非全日制用工纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2009)天法民一初字第2014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，2007年3月罗华珍经广州市建群家政服务中心介绍入职成功之路公司，做清洁工作，月均工资1200元，双方没有签订书面劳动合同，但由罗华珍填写了一份成功之路公司的《求职表》，内容有:申请职位为清洁工，可以到职时间为上午8:30、12:30，下午2点、5点，薪金要求800元等。成功之路公司没有为罗华珍缴纳社会保险。罗华珍称双方建立的是全日制劳动关系，每天有固定的工作时间8:30－12:00，14:00－17:00，每周工作5天，每月8日发放当月工资。成功之路公司称罗华珍是非全日制用工，每天工作4小时，时薪是13.8元，每月约1200元，双方有签订协议书，但成功之路公司没有提交协议书，只提交了现任清洁工曾小仁的证人证言，该证人出庭证明其本人每天工作4个小时，清洗7个洗手间和一个通道，有与成功之路公司签订协议书，但其承认不认识罗华珍，也不知道罗华珍有没有与成功之路公司签订合同。成功之路公司还向原审法院提交了蒋秋英、广东新之旅国际旅行社有限公司及广州市东山区建群家政服务公司三方签订的《协议书》，证明蒋秋英与罗华珍是钟点工关系；提交《核准变更登记通知书》，内容为广东新之旅国际旅行社有限公司于20006年8月2日经核准变更为广东自游商旅国际旅行服务有限公司，罗华珍认为上述证据与本案没有关联性。

罗华珍于2008年11月28日发生交通事故后没有上班，成功之路公司也没有发放工资给罗华珍。成功之路公司认为双方于罗华珍没有上班之时就解除非全日制用工关系，但没有提交双方解除用工关系的证据。

2009年1月21日罗华珍向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求成功之路公司:一、补缴2007年3月至2008年12月社会保险；二、支付2008年1月至12月未签订劳动合同的双倍工资14400元；三、承担本案全部诉讼费用。该仲裁委于2009年5月3日出具穗天劳仲案非终字（2009）211号裁决书，裁决:一、自裁决书生效之日起三日内一次性支付罗华珍2008年5月至2008年12月未订立书面劳动合同的二倍工资9600元；二、驳回罗华珍的其他仲裁请求。成功之路公司不服诉至原审法院。

原审法院认为，罗华珍是成功之路公司的员工，双方虽然没有签订书面的劳动合同，但成功之路公司认可罗华珍从2007年3月开始为其做清洁工作，双方已经形成了事实的劳动用工关系，依法建立的劳动关系受法律保护，双方应当依法行使劳动权利和履行劳动义务。成功之路公司主张罗华珍属于非全日制用工，双方有签订协议书，但没有提交该协议书予以证明；其主张罗华珍每天工作仅4小时，也未能提供充分的证据予以证明，其提交的曾小仁的证人证言，蒋秋英、广东新之旅国际旅行社有限公司及广州市东山区建群家政服务公司三方签订的《协议书》，《核准变更登记通知书》等证据均不能充分证明成功之路公司、罗华珍之间属于非全日制用工。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和第七条的规定，根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人的举证能力，成功之路公司作为用人单位，作为管理者，对罗华珍的工作时间负举证责任。成功之路公司未能提供充分的证据证明，罗华珍工作时间每天不超过4小时，每周不超过24小时，属于非全日制用工，故成功之路公司应承担相关举证不能的不利后果，原审法院确认双方从2007年3月开始建立劳动关系，罗华珍不属于非全日制用工，成功之路公司要求判决与罗华珍不存在劳动关系，无须支付罗华珍双倍工资9600元的诉讼请求，不予支持；由于罗华珍同意仲裁委的裁决结果，予以采纳，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，成功之路公司应支付罗华珍2008年5月至2008年12月未订立书面劳动合同的二倍工资9600元（1200元每月×8个月）。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七条的规定，于2009年7月3日作出判决:一、成功之路公司自判决发生法律效力之日起五日内，支付罗华珍2008年5月至2008年12月未订立书面劳动合同的二倍工资9600元；二、驳回成功之路公司的其它诉讼请求。本案受理费10元，由成功之路公司负担。

判后，成功之路公司不服，向本院提起上诉称:一、我公司与广州市建群家政服务中心一直建立钟点工业务介绍的关系。双方协议期间，广州市建群家政服务中心向我公司收取200元的管理费用，同时负责提供一年期内五次的介绍服务。二、罗华珍是经广州市建群家政服务中心介绍到我公司做钟点工清洁工作的,罗华珍与我公司之间是非全日制用工关系。1、我公司招收罗华珍时,就将其定位为钟点工。在罗华珍的求职表中,罗华珍填的时间为上午8:3013:30,下午2点5点,如果招收全日制员工,我公司没有必要要求入职者填写每天可以到职的时间。2、我公司与广州市建群家政服务中心一直保持着由该公司推荐钟点工的协议关系，按协议,罗华珍的工作性质和工作内容的必然是“家政钟点工”。3、罗华珍的前后任都为钟点工,按承接关系看,罗华珍所从事的也应是钟点工的工作。4、罗华珍的工作量可证明其所从事的是钟点工工作。罗华珍2007年3月被聘后,每天只负责打扫成功之路公司的7个厕所位和2个走道的卫生,从工作量可以判定罗华珍不需要全天来打扫。5、我公司所在大厦的单车保管员及员工都可证明罗华珍工作时间为非全日制用工。《劳动合同法》第六十九条明确规定:非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，原审法院一定要我公司出示双方签订的协议,不符合法律规定。成功之路公司据此上诉请求:撤销原审判决，判令成功之路公司与罗华珍之间不存在劳动关系，无须向罗华珍支付2008年5月至2008年l2月期间未签订合同的二倍工资9600元。

罗华珍答辩称:不同意成功之路公司的上诉请求。理由如下:1、广州市建群家政服务中心是没有进行工商登记的。2、罗华珍是广州市建群家政服务中心介绍来的，还是自己找来的工作，并不影响其是成功之路公司的员工这个事实。3、成功之路公司承认成功之路公司与罗华珍有书面的协议，但成功之路公司又不提供，应当承担举证不利的后果。4、成功之路公司一审的证人曾小仁根本就不认识罗华珍，证人蒋秋英也不认识罗华珍，而且她们之间的工作关系是没有任何一点关联性，因此该两个证据没有任何证明效力。5、成功之路公司在一审中提交的入职表里面写得很明确，罗华珍的工作时间早上8点半到12点，下午2点到5点，每周5天，这样一算下来，已经超过了非全日制用工的时间，每天是7个半小时，一个星期是33.5小时，典型的全日制用工，而不是非全日制用工。6、根据劳动争议案件的举证规则，应当由用人单位对其主张进行举证，如果不能举证的，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，仲裁委员会和一审法院的裁决和判决查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

成功之路公司与罗华珍均对原审法院查明认定的事实没有异议，本院予以确认。

另，二审审理过程中，成功之路公司提交广东华苑物业管理公司华苑大厦管理处的证明及单车保管员李艳华的书面证言，拟证明罗华珍每天停放单车的时间为上午9点至11:40，下午存放单车的时间约2小时。罗华珍认为上述证据不属于二审程序中的新证据，不同意质证；广东华苑物业管理公司华苑大厦管理处证明上只加盖了没有经过备案的办证章，证人李艳华未出庭作证，故证明和证言均不具有法律效力。

本院认为，成功之路公司在二审中提交的广东华苑物业管理公司华苑大厦管理处的证明及单车保管员李艳华的书面证言，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据，且罗华珍不同意质证，故上述证据不能作为本案的定案依据。

本案中，成功之路公司与罗华珍均确认罗华珍于2007年3月经广州市建群家政服务中心介绍到成功之路公司担任清洁工工作，故双方已形成劳动关系，应依法行使劳动权利和履行劳动义务。从罗华珍在《广州成功之路旅行社有限公司求职表》“可以到职时间”一栏，自行填写“上午.8.30.12.30，下午.2点.5点”的内容为来看，上述工作时间并非连续的工作时间。结合证人曾小仁陈述其在成功之路公司担任清洁工作的工作量只需四个小时即可完成的事实，本院认为，成功之路公司辩称罗华珍为其聘请的钟点工，双方之间是非全日制用工关系，有事实依据，本院予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，故即使成功之路公司未与罗华珍签订书面的劳动合同，成功之路公司的行为亦不构成违法。原审法院判令成功之路公司支付罗华珍2008年5月至12月未订立书面劳动合同的二倍工资9600元，于法无据，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下:

一、撤销广州市天河区人民法院(2009)天法民一初字第2014号民事判决的第一项；

二、广州成功之路国际旅行社有限公司无需向罗华珍支付2008年5月至12月未订立书面劳动合同的二倍工资9600元。

一、二审案件受理费各10元，均由罗华珍负担。

本判决为终审判决。