原告上海**管理咨询有限公司，住所地上海市**。

法定代表人周**，董事长。

委托代理人厉**，男，上海**管理咨询有限公司工作。

委托代理人高**，女，上海**管理咨询有限公司工作。

原告上海**企业管理顾问有限公司，住所地上海市**。

法定代表人庞**，总经理。

委托代理人陆**，上海**律师事务所律师。

委托代理人钱**，上海**律师事务所律师。

被告彭**，男，1980年**月**日生，汉族，住湖北省**。

委托代理人吴**，**律师事务所上海分所律师。

委托代理人庞**，**律师事务所上海分所律师。

原告上海**管理咨询有限公司（以下至判决主文前简称a公司）、上海**企业管理顾问有限公司（以下至判决主文前简称b公司）与被告彭**劳务派遣合同纠纷一案，本院于2011年6月15日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2011年7月8日、8月11日两次公开开庭进行了审理。原告a公司的委托代理人厉**、b公司的委托代理人钱**，被告彭**的委托代理人吴**到庭参加诉讼。经原、被告同意，本案在简易程序审限届满后延长一个月继续适用简易程序审理。原、被告曾经向本院申请庭外和解，后未能达成一致意见。本案现已审理终结。

原告a公司及b公司诉称，被告与a公司签订了期限为2009年11月30日至2012年11月30日的劳动合同，约定a公司派遣被告至b公司担任it项目部经理。2010年下半年起，被告多次迟到、早退、旷工，劳动纪律涣散且屡教不改，发生多次项目责任事故并将原因迁怒于b公司合作伙伴，与客户发生激烈争吵，给公司造成损失。2011年2月15日，b公司以被告未交考核报告（经多次提醒）及存在诸多违纪违规行为为由，决定暂时不发放被告2010年下半年项目责任奖金人民币6,000元。当日10时起，被告基本处于不再工作状态。2月19日，因被告负责的项目到期，需要被告向客户提供开发软件，但被告拒绝向b公司提供源代码，以此要挟b公司支付其2010年下半年项目责任奖6,000元（b公司表示为暂时支付）。被告收到上述款项后提供了错误的源代码，致使系统无法正常运行。2011年2月20日，b公司不得不组织人员进行弥补抢救，再次给公司造成损失。鉴于上述情况，b公司在与被告协商未果的情况下于2011年2月21日作出解除实际用工关系的决定，向被告出具了辞退函。此后，被告简单办理了离职手续后即中断了与b公司的联系（此前被告未向b公司提供其在上海的居住地址）。b公司无奈通知a公司，a公司亦无法与被告取得联系，被迫于2011年2月28日解除了被告的劳动合同。两原告不服上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）的裁决，要求判令：1、原告a公司不支付被告违法解除劳动合同赔偿金32,094元，原告b公司不承担连带责任；2、原告b公司不支付被告2011年2月工资及项目责任金差额4,000元，原告a公司不承担连带责任；3、原告b公司不支付被告竞业限制补偿金6,720元。

被告彭**辩称,不同意两原告的诉讼请求。两原告在没有事实及法律依据的情况下，擅自解除与被告的劳动关系，属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。工资及项目责任金均为劳动合同约定的固定项目，不需要考核。2011年2月24日，被告离开b公司，该公司2011年4月19日才通知被告不需要履行竞业限制义务，故竞业限制补偿金期限应从2011年2月24日计算至5月19日。

经审理查明，被告与a公司签订有劳务派遣合同，约定由a公司派遣被告至b公司工作，担任it项目经理岗位，合同期限为2009年11月30日至2012年11月30日。劳动合同附件载明，在完成公司董事会考核要求下，被告月度薪资清单如下：工资8,000元/月（税前）（其中基本工资2,000元、保密津贴3,000元、竞业限制补偿金3,000元）、综合补贴500元/月（包括200元电脑补贴、200元交通补贴、100元通讯补贴），上述两项考核按照员工手册及公司的基本要求进行，于每月末发放。岗位津贴1,500元/月（于次月15日发放），岗位津贴考核要求有如下内容：被告在公司授权下有独立负责的项目、项目按照客户和公司要求顺利实施并无严重客户投诉、与客户关系良好及遵守保密竞业限制协议等。项目责任金12,000元/半年，每个季度发放，每年发放2次，分别为8月和下一年度1月31日前。（经被告申请，公司董事会批准、总经理同意，被告每月可以预支项目责任金1,000元/月）。项目责任金考核要求有如下内容：完成以上规定任务的前提下，积极有效配合管理层完成相关任务，保证参与公司其他相关项目及现场执行工作的安排，高效完成管理层提出的要求等。项目责任金经总经理半年考核批准后方可享受。此外，综合补贴、岗位津贴及项目责任金要求以发票报销形式发放，如未能提供发票则计入当月工资。2011年2月21日，b公司向被告发出《致员工彭**（philip）的辞退函》（以下简称辞退函），载明“公司对员工彭**2010年度的工作予以考核，从价值观以及工作业绩方面评价，结果为不合格，特予以辞退。但由于个人因为家庭原因特别申请，公司总经理特批同意发放2010年下半年度项目责任金6,000元。此款已于2011年2月22日支付。并一次性支付竞业保密补偿金11,000元及2011年2月的各项工资及福利9,650.58元……支付的前提条件……必须完整的交接工作并保证公司相关系统、工具等以后的工作不出现任何风险……”。被告对此予以签名，并载明“已收到，对以上内容有异议”。被告出勤至2011年2月24日。2011年3月30日，被告向仲裁委员会提出申请，要求：1、两原告支付违法解除劳动合同的赔偿金32,094元；2、两原告支付2011年2月工资9,650.68元及项目责任金1,000元；3、两原告支付竞业保密补偿金11,000元；4、两原告支付竞业限制补偿金21,600元；5、两原告按照12,000元/月的标准为被告补缴2009年12月至2011年2月期间的上海市城镇社会保险费（以下简称社会保险费）；6、裁决两原告承担连带责任。2011年5月30日，仲裁委员会裁决如下：1、a公司支付被告违法解除劳动合同赔偿金32,094元，b公司承担连带责任；2、b公司支付被告2011年2月工资及下半年项目责任金差额共计4,000元，a公司承担连带责任；3、b公司支付被告竞业限制补偿金6,720元；4、被告将2010年4月至2011年2月期间社会保险费个人承担部分8,300.60元交给a公司；5、a公司收到被告个人应承担社会保险费后为被告补缴2010年4月至2011年2月期间的社会保险费差额27,920.20元（包括被告个人承担的社会保险费8,300.60元），对被告的其余申诉请求未予支持。两原告不服该裁决，诉来本院，要求判如所请。

另查明，（1）被告已收到2011年2月工资6,650.68元（税前8,000元）。（2）被告在与a公司所签订的劳动合同附件中的员工基本情况表中预留了户籍地址、居住地址及紧急联系人电话。（3）被告与a公司签署的劳动合同1.5.1条载明，若用工方（b公司）要求与乙方（被告，下同）解除或终止聘用，甲方（a公司）将同时与乙方解除或终止合同，由此导致的后果若涉及到经济补偿和经济赔偿的按“劳动合同法”规定办理。被告同时在该劳动合同中确认b公司保密及竞业限制协议、员工承诺书及员工手册具有劳动合同同等法律效力。（4）被告与b公司签订的保密及竞业限制协议载明，被告的竞业限制期为解除或终止劳动合同后六个月。该协议未约定竞业限制补偿金的具体金额。（5）被告确认其于2011年4月19日得知b公司不需要其再履行竞业限制义务。b公司称即使要支付被告竞业限制补偿金，也应当是从2011年2月28日用工关系解除日后起算。

再查明，（1）2011年2月28日，b公司向a公司出具退工函，载明：兹有贵公司派遣员工彭**，在我公司下半年工作考核不合格后，在公司确认其不胜任目前岗位后，不听从公司的工作安排，无故从2月15日至2月28日旷工，手机不接听，邮件不回复。其上海住址公司多次索要但其本人未提供，所以在失去联系后已经大于3天，特此退工。2011年3月11日，a公司开具退工单，但未能送达被告。之后，a公司为被告办理了网上退工手续。（2）仲裁期间，a公司以被告2011年2月24日起旷工为由，解除了与被告的劳动合同。（3）b公司员工手册中“绩效考核”一章载明：公司绩效考核的目的不仅是评估员工的工作业绩，还在于为下一考核周期设立目标，以便合理地分配资源，实现预定的目标……考核见面会上，主管人员应向员工解释为什么公司对其业务感到满意/不满意……员工在面谈后应在考核表上签字，表示知道考核结果。

庭审中，（1）a公司称b公司给被告的辞退函用词不够严谨，应当理解为因被告考核不合格导致不发2010年奖金，但并不是因为考核不合格而解除劳动关系，解除的原因系因被告存在缺勤、擅自离岗等严重违纪行为，未很好移交工作给公司造成很大经济损失。b公司称其在退回被告时明确了退回理由，以2月28日退工函为准。（2）被告称虽然劳动合同附件载明工资、综合补贴、岗位津贴及项目责任金等需要考核后发放，但b公司没有考核制度，被告在职期间每月劳动报酬均按照一定的标准发放，b公司从未对被告进行过考核。b公司未提供被告之前的考核资料。（3）被告称其在网上看到a公司为其办理退工手续后提起劳动仲裁。（4）a公司称依据其与被告所签订的劳动合同1.5.1条的约定解除了与被告之间的劳动合同。

以上事实，由a公司提供并经质证的仲裁裁决书、劳动合同、外来从业人员退工备案登记表，b公司提供并经质证的退工函、员工手册，被告提供并经质证的劳动合同附件、辞退函、保密及竞业限制协议及原、被告庭审陈述在案佐证。

庭审中，（1）b公司提供解除劳动合同协议书复印件，证明其在作出辞退决定之前曾与被告协商达成过初步意向，但是最终被告没有签字。经质证，a公司对该证据予以确认。被告称b公司未能提供原件，故不能确认真实性，且从未见过该协议，从内容上也不能看出协议的形成时间，应为公司内部讨论方案。因证据需要出示原件以供核对，现b公司不能提供解除劳动合同协议书的原件，故本院对该证据真实性不予确认。（2）b公司提供被告2010年下半年度考核表，证明被告考核不合格，不应得到项目责任金。经质证，被告对该证据真实性不予确认，称b公司从未告知被告考核结果，且未经被告确认。经查，该考核表并无员工确认栏。根据b公司员工手册的规定，考核需要员工书面确认，现被告否认，故本院对该考核表真实性不予确认。（3）b公司申请证人出庭作证,证明被告2011年2月28日未与证人进行服务器管理权限交接，因被告未按照约定将上述权限交给证人，给公司造成损失。经质证，a公司对证人证言予以确认。被告认为证人系b公司的员工，与b公司具有利害关系，故对证人证言不予确认。被告称因出入机房需要携带身份证，被告未携带身份证，故先返回拿身份证后于当日下午4时办理了移交。因证人确认被告之后将相关东西进行了交接，且将服务器密码进行了更换，拷贝了源代码，故本院确认被告已经将服务器管理权限交接给证人。

本院认为，被派遣劳动者存在违反用工单位的规章制度，不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位仍旧不能胜任工作的情况的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照法律相关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案中，a公司作为劳务派遣单位，与被告所签订的劳动合同中存在若b公司要求与被告解除或终止聘用，a公司将同时与被告解除或终止合同的约定。该约定与现行法律规定相冲突，应为无效。然被告作为普通劳动者，在2011年2月21日收到b公司出具的辞退函后办理了工作交接，作出a公司已经同时与之解除劳动合同的理解及自2011年2月25日起不再至b公司出勤的行为并无不当。庭审查明，仲裁期间，a公司以被告2011年2月24日至2011年2月28日期间旷工，违反用工单位规章制度为由解除与被告的劳动合同，然a公司的上述决定在被告提起劳动仲裁前并未送达被告。庭审中，a公司变更解除理由，称因其与被告所签订的劳动合同中存在若b公司要求与被告解除或终止聘用，a公司将同时与被告解除劳动合同的约定。由于b公司将被告退回，a公司与b公司均无法与被告取得联系，故被迫为被告办理了退工手续。然a公司与b公司关于被告未告知居住地址无法与被告取得联系的主张与被告在劳动合同中预留户籍地、实际居住地及紧急联系人电话的事实相矛盾，故本院对a公司系被迫解除劳动合同的主张不予采信。如前所述，a公司与被告所签订的劳动合同中关于解除劳动合同的约定无效，故a公司据此解除劳动合同的理由亦不具有合法性。现a公司、b公司与被告均主张劳动合同已经解除，故a公司要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。因仲裁裁决a公司应支付被告违法解除劳动合同赔偿金32,094元不超过法定标准，故本院予以照准。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审查明，被告工资构成为工资8,000元/月、综合补贴500元/月、岗位津贴1,500元/月及项目责任金12,000元/半年。其中综合补贴、岗位津贴及项目责任金以报销形式发放，否则计入当月工资。项目责任金每月预支1,000元，剩余部分每年分2次发放。以上项目均需考核或经总经理批准才能发放。虽然b公司主张因被告未能通过考核，故不需要支付被告综合补贴、岗位津贴及项目责任金，然b公司并未就其主张提供有效证据证实，也未提供之前支付被告上述款项需要经过考核或总经理批准才予以发放的证据，故b公司关于被告未通过考核，不应当获得上述款项的主张本院不予采纳。因被告已经收到2011年2月工资6,650.68元（税前8,000元），故b公司尚应当支付被告2011年2月工资（包括综合补贴、岗位津贴及项目责任金）4,000元。

根据相关规定，竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。本案中，b公司与被告之间签订有竞业限制协议，并约定被告的竞业限制期为6个月。因a公司作出的解除劳动合同的决定并未送达被告，故b公司关于应从2011年2月28日用工关系解除之日起计算竞业限制补偿金的主张，本院不予采纳。被告出勤至2011年2月24日，故其竞业限制期应从次日起算。庭审查明，b公司于2011年4月19日向被告表示不再要求其继续履行竞业限制义务，故被告的竞业限制期至2011年5月18日，b公司应支付被告2011年2月25日至2011年5月18日期间竞业限制补偿金。根据相关规定，用人单位与劳动者就竞业限制补偿金支付标准未明确约定的，双方可以就补偿金数额进行协商；协商达不成一致的，用人单位应当按照劳动者正常工资20%～50%标准支付。因被告对仲裁委员会按照其月收入20%的标准酌定b公司支付竞业限制补偿金6,720元的裁决并无异议，故本院予以照准。b公司要求不支付上述款项，于法无据，本院不予支持。

根据法律规定，劳务派遣单位违反劳动合同法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。本案中，b公司、a公司分别为用工单位、用人单位，b公司要求对a公司应当支付的款项不承担连带责任、a公司要求对b公司应当支付的款项不承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院均不予支持。因社会保险费事宜不属于法院受案范围，故本院对仲裁裁决被告将个人应承担的2010年4月至2011年2月期间社会保险费8,300.60元交给a公司，a公司收到上述款项后为被告补缴社会保险费差额27,920.20元（包括个人应缴纳社会保险费8,300.60元）的裁决事项不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、原告上海**管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告彭**违法解除劳动合同赔偿金32,094元，原告上海**企业管理顾问有限公司承担连带责任；

二、原告上海**企业管理顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告彭**2011年2月工资及项目责任金差额4,000元，原告上海**管理咨询有限公司承担连带责任；

三、原告上海**企业管理顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告彭**竞业限制补偿金6,720元。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。