原告:张朝哲,男,1985年10月19日出生,汉族,个体户,住衢州市衢江区上方镇白坑村。

委托代理人:赖土木,男,1947年2月25日出生,汉族,退休干部,住衢州市柯城区迎和小区35栋2单元201室。

被告:童建新,男,1974年11月27日出生,汉族,农民,住衢州市柯城区石梁镇童前村童家自然村。

委托代理人:姜和定,男,1963年11月3日出生,汉族,衢州市长城法律服务所法律工作者,住衢州市上街48号。

原告张朝哲与被告童建新动产质权纠纷一案,本院于2008年4月16日立案受理。本案依法由审判员郑红适用简易程序,于2008年6月17日公开开庭进行审理。原告张朝哲及其委托代理人赖土木、被告童建新及其委托代理人姜和定到庭参加诉讼。原告申请的证人徐雪峰、叶建国、余定通,被告申请的证人徐小勇、傅建飞、余建辉出庭陈述。因原告提出鉴定申请,本院委托衢州市价格认证中心对本案诉争的“卡特牌325CL液压挖掘机”的价格进行鉴定。本案依法组成合议庭,于2008年11月7日公开开庭进行了审理。原告张朝哲及其委托代理人赖土木、被告童建新的委托代理人姜和定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张朝哲起诉称:2008年2月5日,原告向被告借款15万元,双方约定于同年3月5日前还清,利息22500元,原告以卡特325C型挖掘机及随机资料作抵押,如到期未还,被告可以变卖挖掘机。2008年3月5日,原告在徐雪峰,叶建国、余定通的陪同下,携带172500元前往被告处还款,但被告一直不肯露面。原告与被告电话联系,被告称“在外面,没时间回来”。直至3月20日,原告才找到被告,但被告拒绝原告还款,并称挖掘机已经卖掉了,原告要求被告提供购买人的资料,遭被告拒绝。原告认为,被告的行为违反了双方的约定,背离诚信原则,给原告造成了损害。故诉至法院,原告在第一次庭审中的诉讼请求是:1、依法判令被告返还卡特325C挖掘机一台,价值140万元;2、诉讼费用由被告承担。原告在庭审中增加一个诉讼请求,要求依法确认原告于2008年2月5日出具借据中的抵押内容无效。第二次庭审中,原告变更诉讼请求为:1、要求被告赔偿116万元;2、诉讼费用由被告承担。

被告童建新未作书面答辩,在庭审中口头答辩称:1、2008年2月5日原告向被告借款以后出具的借条,以及借条中将原告本人所有的卡特325C挖掘机进行抵押,是双方真实意思表示,原告出具的欠条包括抵押内容都是合法有效的;2、原告诉称存在一些不事实:原告向被告借款是172500元,不是原告诉称的借款15万、利息22500元,借条是不计利息的;被告也没有收到挖掘机资料;2008年3月5日,原告在徐雪峰等陪同下还款不事实,原告至今未归还借款。借款期满后,被告多次追索,在明确原告无钱还款,才将挖掘机进行变卖,原告诉称被告拒绝接受原告还款,不事实。原告起诉前,已经明确知道挖掘机被变卖,在明确知道挖掘机不存在的情况下要求返还挖掘机,是滥用诉权;被告是合法占有原告的挖掘机,变卖挖掘机是经原告同意的,原告诉请是缺乏事实理由和法律依据的,请求法庭依法驳回原告的诉请。3、本案原告所说的抵押关系是错误的,本案的性质应该是质押关系,被告对变卖挖掘机价款扣除借款172500元外,剩余的可以退还给原告。

原告张朝哲提供了下列证据材料:1、证人徐雪峰、叶建国、余定通的证言。以证明2008年3月5日原告履行还款义务。本院依据原告的申请准许证人徐雪峰、叶建国、余定通出庭作证,证人徐雪峰在庭上陈述:2008年3月5日下午5时左右,我本来要去杭州,后来叶建国打我电话,说张朝哲要去还钱,因为带的很多现金,叫我陪一下,一同去的有叶建国、余定通。后来到了百汇路童建新的店里,因童不在,张朝哲打他电话,童说在外面有事回不来,之后我就回家了。证人叶建国在庭上陈述:2008年3月5日,我和张朝哲、余定通在一起,张朝哲叫我陪他去还钱,一起去的有余定通、徐雪峰,因童不在店里,张朝哲打他电话,后来我就和他们分开去了。证人余定通在庭上陈述:2008年3月5日上午,张朝哲向我家里借钱,下午5点左右,张朝哲和我及叶建国、徐雪峰一起去童建新在百汇路的店里去还钱,因童建新不在,张朝哲打电话联系,童建新说在外面有事回不来了。后来叶建国有事先走,我和张朝哲送徐雪峰回家。证据2、移动通话单据一份,以证明2008年3月5日下午17时16分49秒原告与被告通话,该时间与证人证言相印证。证据3、童建新调查笔录一份,以证明2008年3月20日,原告代理人向童建新做了调查笔录,证明借款的事实以及将挖掘机处理的情况。证据4、2007年6月11日融资租赁协议、设备租赁附表、北京市邮电通信业金融保险业专用发票各一份,以证明挖掘机型号为325CL,总价值为1573721.78元,承租人是张朝哲,首付210441.6元,加附加税共计228329.14元,以及分36期支付,以月为期,每期支付37094.24元,从2007年7月开始支付月租金,张朝哲已付228329.14元的事实。证据5、衢州市价格认证中心价格鉴定结论书一份,以证明卡特牌325CL液压挖掘机截止2008年3月5日的价值为1160000元的事实。证据6、鉴定费发票一份,以证明挖掘机价格鉴定费为5600元的事实。

被告童建新提供了下列证据材料:证据1、借条一份,以证明2008年2月5日原告向被告借款172500元,以卡特325C挖掘机做抵押,并约定2008年3月5日原告未还款,被告有权处理该挖掘机。本案性质是质押,不是抵押。证据2、转让协议、周晓罡身份证复印件一份,以证明被告于2008年3月15日将挖掘机转卖给周晓罡,转让价格20万元的事实。证据3、联通通话清单一点,以证明被告在约定的时间到期前打电话给原告,向原告催款,之后也向原告催款的事实。3月4日10:45通话记录与原告提供的清单相吻合。证据4、证人傅建飞、徐小勇、余建辉的证言,以证明借款到期后,原告一直没有归还借款,在此期间,原告找人看过挖掘机,准备变卖还款的事实。本院依据被告的申请准许证人徐小勇、傅建飞、余建辉出庭作证。证人傅建飞陈述:2008年1月底,张朝哲问我哪里有地方借钱,可以用挖掘机作抵押,我就问了童建新,2月5日,张朝哲将挖掘机开来后,双方就签协议。因我是中间人,借款快到期了,我就催张朝哲还款,3月5日在童建新的百汇路店里等张朝哲还款,没有等到。证人徐小勇陈述:2008年2月5日至3月15日,童建新将一台卡特325C挖掘机停放在我的停车场,由我保管。在3月11日左右一个自称挖掘机老板的(指原告)带人来看过车子。证人徐小勇还陈述:卡特325C挖掘机市场价格要140多万元。证人余建辉陈述:2008年2月5日,傅建飞带张朝哲来找我朋友童建新借款时我当时在场,约定3月5日还钱。3号我打电话张朝哲,他说没有钱。5号、7号也打过电话,告诉他钱还不出就要卖挖机了。10号张朝哲带一帮人看过挖机,因价格未谈拢没有卖掉,之后的事情就不清楚了。

被告童建新对原告张朝哲提供的证据质证意见为:证据1,真实性有异议。三位证人的证言相互矛盾,不能证明原告向被告还款的事实。原告如果当天不能还款,之后还有很长时间原告也可以还款,但是原告至今没有还款。即使原告当时打电话给被告,其他三位证人也无法听到。叶建国还款后已经分开了,以后的事情根本不知道,徐雪峰也是这个情况。对余定通所做的证言,真实性有异议。证据2,被告对原告与其通话的事实无异议。证据3,被告童建新对此没有异议;被告代理人认为调查笔录的程序不合法,因原告已经撤回了法律服务所的代理函,现在代理人是以公民身份代理的,调查笔录不合法。证据4,卡特325C挖掘机是原告租赁来的,不享有所有权。现在卡特公司已经申请仲裁,本案应中止审理,待原告与卡特公司的纠纷结案后恢复审理。挖掘机的总价值应为1365834.2元加手续费共计1383721.7元,再减去8个月的使用费,价值没有原告诉称的140万元。挖掘机的型号有出入,原告主张的是卡特325C,而融资租赁协议是卡特325CL,该协议系传真件,真实性有异议,且与本案没有关联性。证据5,该鉴定报告无效。鉴定标的不是本案所涉及的卡特325C,而是卡特325CL。合同价没有证据证明,鉴定结论书所依据的是衢价事〔1997〕76号关于印发《衢州市价格评估基准日和物品折旧年限的暂行规定》,本地的文件不能作为法律依据。两名鉴定人享有的资格是旧机动车鉴定估价师职业资格,而本案是挖掘机,鉴定人没有鉴定资质。鉴定人是否在鉴定资质有效期内,是否有鉴定资质不清楚。鉴定机构不享有鉴定资质。该鉴定报告是在挖掘机不存在的情况下进行鉴定的,鉴定结论的科学性和可靠性都存在问题。

原告张朝哲对被告童建新提供的证据质证意见为:证据1,无异议;证据2,对挖掘机已卖掉的事实无异议,但认为具体内容不清楚;证据3,对双方通话的事实无异议;证据4,证人证言是不属实的,被告向我催款这个事情是不一样的,我过去还钱,到那里没有找到他的人,不是说叫我还没有还。我带朋友到停车场去看挖机,不是为了买挖机的事情,那些人过来找我是为了铝矿的事情,他们看一下挖机在那里是否适用。

根据原、被告双方的质证意见,本院认证如下:对原告提供三位证人的证言,仅证明原告曾叫证人一起去找过童建新,无法证明原告已还款的事实。证据2、证据3,被告无异议,本院予以认定。证据4,证实了原告在2007年6月11日向卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司承租了325CL挖掘机,双方签订融资租赁协议的事实,本院予以认定。证据5,衢州市价格认证中心系司法厅、局获准的司法鉴定机构,并在衢州市两级名册之内,具有鉴定机构资质。原、被告双方一致选择该鉴定机构为本案标的进行司法鉴定,该鉴定程序合法。鉴定的标的卡特325CL挖掘机即是本案原告融资租赁的向被告作质押借款的卡特325C挖掘机,该鉴定结论可作为本案定案依据,本院予以认定。证据6,证实鉴定所花费的费用,本院予以认定。对被告提供的证据1、2、3,原告无异议,本院予以认定。证人傅建飞、余建辉的证言,证实张朝哲向童建新借款以及借款期满后催款的事实。证人徐小勇的证言证实卡特325C挖掘机停放在其停车场,以及卡特325C挖掘机当时市场价的情况,对此本院予以认定。

根据原、被告举证及本院认定的证据,本院确认事实如下:2007年6月11日,原告张朝哲与卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司签订融资租赁协议,原告承租了型号为CAT325CL液压挖掘机一台,价值1365000元。原告在交纳首付租金210441.60元及手续费和保证金17887.54元后取得了卡特325C挖掘机的使用权,并约定分36期支付租金,每期37094.24元。2008年2月5日,原告张朝哲通过傅建飞介绍向被告童建新借款,并出具借条一张。借条上载明:今借到童建新人民币172500元(壹拾柒万贰千伍佰元正),于卡特325C挖机做抵押。2008年3月5日之前未归还此借款,童建新有权自行做主变卖挖机。借款期限届满前后,双方为归还借款多次电话联系,因张朝哲未能还款,童建新于2008年3月15日将该挖掘机以200000元的价格转让给他人。事后原告要求被告返还挖掘机,因催讨无果而诉至本院。诉讼中,本院委托衢州市价格认证中心对本案诉争的“卡特牌325CL液压挖掘机”的价格进行鉴定,鉴定结论为:“卡特牌325CL液压挖掘机”鉴定基准日的价格为1160000元。

本院认为,原告张朝哲向被告童建新借款,为担保债务的履行,将其融资租赁的卡特325C挖掘机作为质押财产交付给童建新占有,双方质押合同关系成立。双方约定张朝哲到期未归还借款,童建新有权处置质押物,依据法律规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现债权的情形,债权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿,但不能侵害出质人的合法利益。被告童建新在原告未归还借款时,未经双方协商以及通过法定程序,而以低于质押物的实际价值变卖质押财产,应承担赔偿责任,原告诉请被告赔偿经济损失,理由正当,本院予以支持。被告提出本案的性质是质押关系,对变卖挖掘机的价款应扣除原告借款172500元的意见,予以采纳。卡特325CL挖掘机的实际价值为1160000元,扣除所欠被告的借款172500元,对剩余的987500元被告应予赔偿。原告张朝哲通过融资租赁的形式,从卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司租赁了卡特325C液压挖掘机,可以确认原告对诉争的卡特325C液压挖掘机,依法享有占有、使用和收益等权利,被告以原告不是所有权人,主体不适格,要求本案中止诉讼,待原告与卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司仲裁解决后再审理的抗辩意见,本院不予采纳。被告提出衢州市价格认证中心所鉴定的挖掘机型号不一致,鉴定结论不能作为定案依据主张,审理认为,原告交付被告质押的卡特325C挖掘机,就是原告承租的卡特325CL挖掘机,只是文字表述不同,对被告提出的该抗辩意见,不予采纳。据此,依照《中华人民共和国物权法》第一百零一十七条、第二百零八条、第二百一十九条之规定,判决如下:

被告童建新于本判决生效之日起十日内赔偿原告张朝哲经济损失987500元。

案件受理费15240元,由原告张朝哲负担2266元,被告童建新负担12974元;鉴定费5600元,由被告童建新负担。于本判决生效之日起十日内交纳。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省衢州市中级人民法院。