上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司海口龙华支行。

负责人彭华俊，行长。

委托代理人何壮，海南金裕律师事务所律师。

委托代理人符宁宁，中国农业银行股份有限公司海口金贸支行员工。

被上诉人（原审原告）吴国雄，男，1965年9月8日出生，汉族。

原审被告中国农业银行股份有限公司海口金贸支行。

负责人王勇，行长。

委托代理人何壮，海南金裕律师事务所律师。

委托代理人符宁宁，中国农业银行股份有限公司海口金贸支行员工。

上诉人中国农业银行股份有限公司海口龙华支行与被上诉人吴国雄、原审被告中国农业银行股份有限公司海口金贸支行建设用地使用权抵押权纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2011）美民一初字第831号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1998年9月25日原中国农行海南省分行华海支行与海口市振东物资公司签订《抵押担保借款合同》，合同约定，贷款人即原农行海南省分行华海支行同意向借款人即振东物资公司发放贷款人民币100万元，用于经销"一步法"试剂检验盒；贷款期限自1998年9月25日起至2000年9月25日止，还款方式为一次性归还；贷款利率为月息5.925‰，按月计付利息；抵押人吴国雄愿以其位于海口市海甸福安上村70.2平方米土地使用权（证号：海口市国用（1997）字第27553号）等作为本合同载明借款的抵押物，抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部贷款清偿完毕止。不足受偿部分，贷款人有权继续向借款人追偿等。吴国雄等为合同抵押人在抵押人一栏内签名并按手模和盖章。同日，吴国雄与农行海南省分行华海支行签订了《房地产抵押物清单》。同时，吴国雄向农行海南省分行华海支行出具了《不可撤销之承诺书》，承诺若贷款到期，借款人无力偿还或拖欠贷款人的贷款本息，本人同意无条件放弃对该抵押品的所有权益，同时，无条件同意贷款人对该质押品进行任何方式的处理。1998年9月28日农行海南省分行华海支行和振东公司在原海口市新华区公证处对《抵押担保借款合同》进行了公证。农行海南省分行华海支行于1998年9月28日向振东公司发放了贷款。农行海南省分行华海支行于1999年5月5日经中国农业银行海南省分行批准更名为中国农业银行海口市龙华支行。由于振东物资公司在借款期限届满后未归还借款本息，2005年2月25日中国农业银行海口市龙华支行作为原告，以吴国雄、振东物资公司等作为被告向原审法院起诉，2005年10月30日，原审法院作出了（2005）美民二初字第59号民事判决，判决认定，吴国雄虽以其位于海口市海甸福安上村70.2平方米土地使用权作为振东物资公司的借款提供担保，但抵押人和抵押权人未按《担保法》的规定在土地管理部门办理抵押物登记手续，故该抵押担保行为未生效，中国农业银行海口市龙华支行对该抵押担保的土地使用权不享有优先受偿权。判决后，各方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。因贷款人未退还用于抵押的土地使用权证，故吴国雄向法院起诉请求：1、判令吴国雄与中国农业银行股份有限公司海口龙华支行之间的抵押权不成立，判令中国农业银行股份有限公司海口龙华支行、中国农业银行股份有限公司海口金贸支行向吴国雄归还土地使用权证（证号：海口市国用（1997）字第27553号）；2、诉讼费用由中国农业银行股份有限公司海口龙华支行承担。

原审法院认为，吴国雄起诉中国农业银行股份有限公司海口金贸支行,请求其向吴国雄归还土地使用权证,因中国农业银行股份有限公司海口金贸支行不是中国农业银行海南省分行华海支行的继承者,故中国农业银行股份有限公司海口金贸支行不应对吴国雄承担任何责任。中国农业银行股份有限公司海口龙华支行是原中国农业银行海南省分行华海支行的继承者,中国农业银行股份有限公司海口龙华支行与吴国雄之间于1998年9月25日签订的《抵押担保借款合同》及《房地产抵押物清单》已为原审法院生效的判决认定为:抵押人和抵押权人未按《担保法》的规定在土地管理部门办理抵押物登记手续，故该抵押担保行为未生效，中国农业银行股份有限公司海口龙华支行对该抵押担保的土地使用权不享有优先受偿权。因此,中国农业银行股份有限公司海口龙华支行持有吴国雄用于抵押的土地使用权证（证号：海口市国用（1997）字第27553号）已没有法律依据及实际意义，应当归还。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定判决：一、自本判决书发生效力之日起三日内,中国农业银行股份有限公司海口龙华支行应将海口市国用（1997）字第27553号《土地使用权证》归还给吴国雄。二、驳回吴国雄对中国农业银行股份有限公司海口金贸支行的诉讼请求；三、案件受理费4500元，由龙华支行承担。

上诉人中国农业银行股份有限公司海口龙华支行不服原审判决上诉称，1、抵押是吴国雄的真实意思表示。吴国雄与中国农业银行股份有限公司海口龙华支行签订的《抵押担保借款合同》系双方真实意思表示，该《抵押担保借款合同》经双方签字盖章已依法成立。虽然抵押物权未成就，但是，不能据此否认吴国雄将土地用以抵押的真实意思。因此，吴国雄起诉判令抵押权不成立是违背其原先签订《抵押担保借款合同》的真实意思表示，而原审判决无视实际情况，径自认定中国农业银行股份有限公司海口龙华支行持有吴国雄用于抵押的土地使用权证(证号：海口市国用(1997)字第27553号)已没有法律依据和实际意义，有违当事人意思自治原则。2、由于《抵押担保借款合同》系吴国雄与中国农业银行股份有限公司海口龙华支行双方合意，是各方的真实意思表示，该《抵押担保借款合同》是真实并依法抵押物权虽然不成立，但是抵押意向是很明确的，并吴国雄对未办理抵押登记存在过错，中国农业银行股份有限公司海口龙华支行与吴国雄之间可以通过补办抵押登记手续完善该《抵押担保借款合同》。因此，吴国雄的诉讼行为损害了中国农业银行股份有限公司海口龙华支行的合法权益，也违反了《抵押担保合同》的真实意思表示。原审判决无视《抵押担保借款合同》已成立的客观事实及未办理的抵押登记手续是可以补办的的客观事实，违法判令中国农业银行股份有限公司海口龙华支行退还吴国雄土地使用权证错误。3、吴国雄起诉时并没有起诉中国农业银行股份有限公司海口龙华支行，而是起诉了中国农业银行海南省分行金贸支行，中国农业银行股份有限公司海口龙华支行是原审法院通知追加的。吴国雄在开庭后才变更中国农业银行股份有限公司海口龙华支行为被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第二项的规定：原告在起诉时应有明确的被告。但是，在本案中原告吴国雄原先起诉的"中国农业银行海南省分行金贸支行"完全属于错告，根本不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，其诉讼请求应依法予以驳回，由吴国雄另行起诉中国农业银行股份有限公司海口龙华支行。但是，原审原判无视法律的规定，任由吴国雄在开庭后变更被告，将中国农业银行股份有限公司海口龙华支行列为被告，损害中国农业银行股份有限公司海口龙华支行的合法权益。综上，请求二审法院依法撤销(2011)美民一初字第831号《民事判决书》，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由吴国雄负担。

被上诉人吴国雄答辩称，1、中国农业银行股份有限公司海口龙华支行在上诉状中一再强调："抵押是吴国雄真实的意思表示"，"有违法律规定的当事人意思自治原则"，以证明双方签订的《抵押担保借款合同》合法有效。吴国雄并不否认，当时签订的该合同以及《房地产抵押物清单》是双方的真实意思表示，是自愿的。但这仅是此类合同成立有效的必要条件之一，而不是充分条件，以土地使用权作为抵押物的《抵押担保借款合同》，按照我国《担保法》第四十一、第四十二条规定，只有到土地主管部门办理抵押物（土地使用权证）登记手续合同才能生效。中国农业银行股份有限公司海口龙华支行所提的"当事人意志自治原则"，适用于一般的民事行为或合同，而不能适用于此类抵押担保合同，所以不能与法律规定相抵触。2、当初未办理抵押登记手续，责任不在于吴国雄，而在于中国农业银行股份有限公司海口龙华支行，同时，贷款早已过期，也不存在所谓的"补办"问题。中国农业银行股份有限公司海口龙华支行称"......吴国雄对未办理抵押登记存在过错，中国农业银行股份有限公司海口龙华支行与吴国雄之间可以通过补办抵押登记手续完善该《抵押担保借款合同》"。这一说法是不符合事实的。当时，吴国雄用来抵押该土地使用权证（海口市国用1997第27553号）是交给中国农业银行股份有限公司海口龙华支行的，办理抵押登记手续的义务完全在于中国农业银行股份有限公司海口龙华支行，但事实上，中国农业银行股份有限公司海口龙华支行从未做这一工作。另外，作为主合同的贷款合同早已过期多年，已不再具有法律效力。3、诉讼开始，吴国雄并不清楚原华海支行的权利义务是由金贸支行继承，还是由中国农业银行股份有限公司海口龙华支行继承。后来弄清楚后，吴国雄已在《民事诉状》中将中国农业银行股份有限公司海口龙华支行列为一审被告，当然，法院也有权视案情追加。开庭时，中国农业银行股份有限公司海口龙华支行同样到庭参加审理，当时对程序问题并无意义，可见是认可的。现在判决了却提出了这个问题，显然是没有道理的，原审法院并无违反程序问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告中国农业银行股份有限公司海口金贸支行答辩意见同中国农业银行股份有限公司海口龙华支行的上诉意见相同。

二审期间各方当事人均没有新证据向法庭提交。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，中国农业银行股份有限公司海口龙华支行是否应向吴国雄归还土地使用证（证号：海口市国用（1997）字第27553号）的问题。已发生法律效力的裁判文书确认的事实可以作为认定案件事实的依据，1998年9月25日双方签订的《抵押担保借款合同》及《房地产抵押物清单》已被海口市美兰区人民法院（2005）美民二初字第59号民事判决认定其抵押担保行为并未生效，中国农业银行股份有限公司海口龙华支行对吴国雄的土地并不享有抵押权，故中国农业银行股份有限公司海口龙华支行继续持有吴国雄的土地使用权证（证号：海口市国用（1997）字第27553号）无相关法律依据及事实根据，原审法院判决中国农业银行股份有限公司海口龙华支行向吴国雄归还土地使用证（证号：海口市国用（1997）字第27553号）准确，予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4500元，由中国农业银行股份有限公司海口龙华支行负担。

本判决为终审判决。