上诉人（原审被告）刘相亭。

被上诉人（原审原告）延边丽笋房地产开发有限公司。

上诉人刘相亭因在建建筑物抵押权纠纷一案，不服宁安市人民法院（2011）宁民初字第332号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年2月8日受案后，依法组成合议庭，于2012年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人刘相亭、被上诉人延边丽笋房地产开发有限公司（以下简称丽笋公司），到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：原告丽笋公司在宁安市东京城镇中心大街以北开发丽缘花园小区，由于资金紧缺，向被告刘相亭借款，2008年9月2日，原、被告双方签订了借款协议，协议中约定被告借给原告150万元，月利率5.5%，借款期限从2008年9月2日至2008年12月1日为三个月，原告提供抵押房屋作为借款担保。2008年9月2日，原、被告双方签订编号GF2008-0752商品房买卖合同，原、被告各持有一份合同，原告以在建的丽缘花园小区一号楼一层0110-5号门市房（即编号为GF2008-0752商品房）向被告借款提供担保。2008年9月3日被告从银行转账123.75万元至原告经手人刘迎光的帐户。双方于当日到宁安市东京城房产处，依照宁安市东京城房产处的要求，以签订编号GF2008-0752商品房买卖合同并开具购房收据的形式为该借款抵押，在宁安市东京城房产处办理了借款抵押登记，并在宁安市东京城房产处留存的备案文本上注明“借款抵押”，宁安市东京城房产处在商品房预售登记表上登记。

原告偿还被告借款的时间和数额经被告认可的如下：2008年12月2日还款5万元、2009年5月11日还款10万元、2009年7月21日80万元、2009年9月28日18.8万元、2010年9月8日20万元、2010年9月15日24万元、2010年11月12日10万元，共计167.8万元。另查明，被告的亲属赵彩霞于2009年3月27日收到原告10万元，被告称没收到这笔还款。原告称2010年9月9日从银行取款5万元连同现金1万元交给被告，被告称没到过银行也没收到这笔还款。

经原、被告双方协商同意，原告将编号GF2008-0752商品房买卖合同中用于抵押的在建丽缘花园小区一号楼一层0110-5号门市房换成在建的丽缘花园小区二号楼一层0116号门市房（即编号GF2008-0843商品房）继续为借款抵押。2009年7月6日，被告为宁安市东京城建设审批中心出具了申请书，返还了被告持有的编号GF2008-0752商品房买卖合同，因被告持有的购房收据被告称丢失，被告在原告持有的收据存根上写下“收据丢失刘相亭”字样。同日，依照宁安市东京城房产处的要求，原、被告双方又签订了编号GF2008-0843商品房买卖合同以丽缘花园小区二号楼一层0116号门市房继续为借款抵押，并在宁安市东京城房产处办理了借款抵押登记，并在宁安市东京城房产处留存的备案文本上注明“借款抵押”，宁安市东京城房产处又在商品房预售登记表上登记。

2011年原告以还完借款为由要求被告来解除用丽缘花园小区二号楼一层0116号门市房作为抵押的商品房预售备案登记。

原审法院认为：原告丽笋公司向被告刘相亭借款150万元，被告实际出借给原告123.75万元，并用原告所有的编号GF2008-0752、编号GF2008-0843商品房买卖合同中的两所商品房抵押。针对本案争议焦点：

第一、关于借贷关系。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：一、公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。本案中，原告为法人，被告为公民，原、被告双方签订了借款协议，应按照借贷案件审理。

第二、关于借款利率。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，原、被告双方签订的借款协议约定月利率为5.5%，约定的利率超过中国人民银行同类贷款利率的四倍部分无效。

第三、关于借款本金。《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，2008年9月3日被告将123.75万元转入到原告工作人员刘迎光账户，被告称另外又给付原告26.25万元现金，原告予以否认，而被告没有提供出原告给被告出具的收到借款本金26.25万元现金的收据，原告称是被告预先扣除了三个月的利息及相关费用26.25万元，故可以认定被告没有按借款协议的约定将借款本金150万元出借给原告，而是将借款期限三个月的利息及相关费用预先扣除，实际出借给原告的借款本金应为123.75万元。

第四、关于偿还借款。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，原告称每次还款均为先偿还借款本金，而被告认为每次还款先偿还借款利息，多余部分为偿还借款本金。原告每次还款时，原、被告双方没有约定，故本院依法认定原告每次还款应先偿还借款利息，超出利息部分为偿还借款本金。2008年9月3日借入123.75万元，从2008年9月4日开始计算利息，依据人民银行贷款基准利率的四倍分期计算，截止2011年11月12日，原告已偿还被告借款本金123.75万元，利息44.05万元，超还借款本息113 441.39元。原告在2010年9月15日就已经履行完偿还借款本金利息的义务。

第五、关于借款抵押。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：办理抵押物登记的部门如下：...（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。本案中，抵押物为在建房屋，办理抵押登记的部门应为宁安市东京城房产处，宁安市东京城房产处作为房地产管理部门，办理房屋抵押登记是其履行职责。宁安市东京城房产处的证明能够证明办理的商品房预告登记，是原、被告之间借款先后用两所房屋抵押的事实。宁安市东京城房产处用商品房预售登记的形式控制了借款人即原告的房屋，来实现抵押权人即被告保证收回借款的目的。原、被告在借款协议中约定了担保条款，并在2008年9月3日以签订编号GF2008-0752商品房买卖合同的形式到宁安市东京城镇房产处办理了房屋抵押备案登记。2009年7月6日原、被告签订第二份编号GF2008-0843商品房买卖合同时，原告只偿还了借款15万元，尚欠被告150余万元，如按被告的计算方法所欠更多。双方在借款协议中约定用房屋抵押，当原告没偿还完借款时，原告要出卖原抵押的房屋，被告要求继续用其他房屋抵押更符合常理。2009年7月6日解除上一个抵押房屋，当日又更换另一房屋抵押。如被告所说，抵押房屋是其购买的，没有了抵押房屋为借款本息担保，则有悖于常理。借款时被告从银行转账，却没有提供被告所称购买房屋随身携带150万元现金的来源。综上，可以认定2009年7月6日原、被告签订的编号GF2008-0843商品房买卖合同即是为2008年9月3日的借款担保，不是原、被告双方真实的商品房买卖，是虚开购房收据。

综上所述，原审法院认为，原立案案由为商品房预售合同纠纷，但本案是基于原、被告之间的借款协议而设定的抵押权纠纷。故根据案件性质，本院确认案由为在建建筑物抵押权纠纷。抵押权为担保主债权而存在，如果主债权因清偿而消灭时，抵押权随之消灭。本案中，原告已经履行了给付全部的借款本金利息的义务，债务已经按照约定履行，主合同的权利义务终止，原、被告双方签订的抵押合同亦随之消灭。因此，被告理应返还其持有的编号GF2008-0843商品房买卖合同及收据，并协助原告到宁安市东京城镇房产处办理解除丽缘小区二号楼0116号商品房的借款抵押。被告有关原告还欠其借款本金、利息、违约金的辩解，因被告未提供相应的证据予以证明，本院不予支持。因被告未提供人民法院有关非法集资的生效法律文书，故被告称此案涉及非法集资，应由公安机关处理的辩解，本院不予支持。被告辩解用150万元现金购买的原告所有的编号GF2008-0843商品房买卖合同中的商品房，与事实不符，其辩解理由依法不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（一）项、第九十二条、《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，判决如下：被告刘相亭将其持有的编号GF2008-0843商品房买卖合同及收据于本判决发生法律效力后3日内返还给原告延边丽笋房地产开发有限公司，并协助原告到宁安市东京城房产处办理解除丽缘小区二号楼0116号门市房的商品房预售登记。案件受理费9 150元，由被告刘相亭负担。

上诉人刘相亭诉称：1.原审法院对此案无管辖权，双方借款协议第九条约定：“如双方发生争议，由甲方所在地人民法院管辖”，而甲方所在地为鹤岗市南山区；2.原审法院改变案由，违反了被上诉人的请求；3.原告的诉讼请求已超过诉讼时效；4.原审采用的证据违法。

被上诉人丽笋公司答辨称：1.原审对此案有管辖权，本案不是借款合同纠纷，是商品房买卖合同、抵押权产生的纠纷。2.原审法院改变案由符合法律规定，并没有侵犯被答辩人的权利；3.本案并没有超过诉讼时效，双方签订的买卖商品房合同是2009年7月6日，至原告起诉时并没有超过两年；原审采用的证据客观真实，无违法证据。

本案的争议焦点：1.双方之间存在什么法律关系；2.原审法院对本案管辖权的审理是否得当；3.双方借款的本金及偿还金额；4.0843号商品房买卖合同如何履行的；5.本案被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效。

二审审理期间，上诉人刘相亭向本庭举证一份，2010年5月1日被上诉人出具给上诉人的借条一份。该借条载明：“被上诉人以房屋做抵押（丽缘小区2号楼一层大厅）向刘相亭借款壹佰万零捌仟元整，借款日期2010年5月1日，还款日期2010年6月30日前。注：如未于6月30日前还款，加罚双倍计息，以此借条为准，之前借条无效。”

上诉人所举此份证据意在证明：1.2010年5月1日双方经对帐证实还欠借款壹佰万零捌仟元整；2.150万元借款并没还清；3.该借款与上诉人所购买的商品房无关。

被上诉人丽笋公司书面质证意见：1.此借条数额不对，有18.8万元的还款没有计入；2.此借条充分说明了2009年7月6日GF2008-0843号商铺为抵押物，而不是上诉人所说的购买，同时借条也说明了原借款协议所借金额的借据延续变更。3.我方多还其27.85万元。

本院认为，该借条是在双方借款期间形成，结合原审中双方法庭的陈述及对还款金额的确认，不能证实上诉人所要证明的问题，而且该证据并不是新发生的证据，因此对原告所要证明的问题，不予采信。

本院对于原审所查明的事实及所认定的证据予以确认并采信。

本院认为：1.上诉人关于原审法院对此案无管辖权的诉讼请求，本案原审时被上诉人的请求是确认双方买卖关系不成立，是针对双方的商品房买卖合同而诉，后变更为在建建筑物抵押权纠纷，因此上诉人以借款合同的约定认为原审法院不具管辖权的理由不成立。另从原审卷宗反映，上诉人是2011年10月20日收到起诉书副本，所提出的管辖权异议的特快专递材料却是2011年11月7日寄出，即使管辖权异议成立，也已超过法定的答辩期限，因此原审法院在管辖权问题审查上并无不当，故上诉人所称原审无管辖权之上诉理由不能成立，本院不予支持；2.关于本案案由问题。本案被上诉人诉请的标的是双方商品房的买卖关系是否成立。从本案查明事实看，2008年9月2日，上诉人、被上诉人双方签订了借款协议，协议中约定上诉人借给被上诉人150万元，月利率5.5%，借款期限从2008年9月2日至2008年12月1日为三个月，被上诉人提供抵押房屋作为借款担保。2008年9月2日，上诉人、被上诉人双方签订编号GF2008-0752商品房买卖合同，上诉人、被上诉人各持有一份合同，被上诉人以在建的丽缘花园小区一号楼一层0110-5号门市房（即编号为GF2008-0752商品房）向被告借款提供担保。双方于当日到宁安市东京城房产处，依照宁安市东京城房产处的要求，以签订编号GF2008-0752商品房买卖合同并开具购房收据的形式为该借款抵押，在宁安市东京城房产处办理了借款抵押登记，并在宁安市东京城房产处留存的备案文本上注明“借款抵押”。 2009年7月6日，双方经协商，上诉人为宁安市东京城建设审批中心出具了申请书，返还了上诉人持有的编号GF2008-0752商品房买卖合同。同日，依照宁安市东京城房产处的要求，上诉人、被上诉人双方又签订了编号GF2008-0843商品房买卖合同以丽缘花园小区二号楼一层0116号门市房继续为借款抵押，并在宁安市东京城房产处办理了借款抵押登记。从以上事实及宁安市东京城房产处的证明能够证实办理的商品房预告登记，是上诉人、被上诉人之间借款在先后用两所房屋抵押的事实。并且上诉人也未提供为履行GF2008-0843商品房买卖合同，而重新支付房款的证据，且上诉人在二审期间所提供的2010年5月1日，被上诉人出具给上诉人借条中也证实诉争房屋为抵押房屋，因此上诉人与被上诉人之间所签订的GF2008-0843商品房买卖合同实为抵押性质，因此原审法院认定案由并无不当，判决解除双方签订的买卖商品房合同符合法律规定。3.关于上诉人主张本案被上诉人的请求超过诉讼时效的上诉请求，经审理查明，由于双方所签订的商品房买卖合同的实质是抵押合同，而且被上诉人最后一笔还款是2010年11月12日，因此，被上诉人的诉讼请求并没有超过诉讼时效，上诉人的此项上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百五十三条一款（一）项之规定。判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9 150元，由上诉人刘相亭承担。

本判决为终审判决。