上诉人（原审原告）徐述成，男，1940年11月27日出生。

委托代理人徐崇军，男，1975年10月15日出生。

委托代理人杨和光，湖南衡州法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）资纯义，男，1952年3月28日出生。

委托代理人刘延泉，湖南教正律师事务所律师。

上诉人徐述成因与被上诉人资纯义土地使用权转让合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2011）耒巡民一初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人徐述成的委托代理人徐崇军、杨和光，被上诉人资纯义的委托代理人刘延泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2007年初，资纯义向徐述成及其邻居提出由其牵头对旧房统一翻新改造，翻新增加的建筑面积属资纯义所有并予以出卖。2007年3月13日，徐述成与资纯义签订《旧房更新合作协议》，并对该协议进行了公证。协议约定，徐述成提供使用权面积55平方米的土地，资纯义无偿补偿给徐述成一层门面和第二层住宅共计110平方米，其中一层门面不少于30.4平方米。并要求资纯义委托有建筑资质的施工单位进行更新改建，改造后楼层为7层。后徐述成发现资纯义没有委托有建筑资质的施工单位改建房屋并私自加层，遂向法院提起诉讼。

原审认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。本案中，徐述成仅以土地使用权作为合作，其不出资金，由资纯义出资开发所建房屋，徐述成按土地额分得小部分房屋产权，其余房屋均属于资纯义所有并由其出卖。徐述成与资纯义于2007年3月13日签订的协议名为旧房更新合作协议，实为合作开发房地产合同。但徐述成、资纯义均不具备房地产开发经营的资质，双方签订的协议应认定无效。故对徐述成要求确认《旧房更新合作协议》无效的诉讼请求，应予支持。因徐述成未提供证据证明合同无效后给其造成多少损失，故对其要求资纯义承担合同无效责任，赔偿损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、原告徐述成与被告资纯义于2007年3月13日签订的《旧房更新合作协议》无效；二、驳回原告徐述成的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告资纯义负担。

宣判后，原审原告徐述成不服，向本院提出上诉称：一、原审法院的判决判非所请，认定双方合同无效，却对无效责任不予认定，导致判决无法执行；二、本案合同无效的责任在于资纯义，法院应追究资纯义的责任。请求二审撤销原判，依法改判。

被上诉人资纯义答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

经本院指定，资纯义向本院提供了耒阳市建设局、耒阳市规划局对资纯义的罚款收据三张，以证明其建设的房屋加层部分经过相关部门罚款处理。

经过质证，徐述成认为，该三张罚款收据中规划局的罚款

11 620元没有盖章和经办人签名，真实性不能确认。而三张罚款收据均没有说明罚款原因，亦未说明是什么项目的罚款，故不能证明是本案项目的罚款。在资纯义未提供处罚决定书及停工决定书的情况下，三张罚款收据不能说明其所说加层已经相关部门处理。

本庭经审查认为，资纯义提供的耒阳市规划局的罚款收据没有盖章，其合法性无确认，而三张罚款单据均没有说明罚款项目，故不能认定该三张罚款即为相关单位处理房屋非法加层的证据。本院对此不予采信。

经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。

另查明，资纯义原在耒阳市蔡子池办事处陈家园有三间门面，其后欲将房屋扩建，遂联系了其周边邻居龙伟、徐述成、谢甫生、雷意英、李武生、伍恢鹏等人，与上述诸人分别签订协议，由资纯义出钱，众人出地，建设了用地面积为354平方米的商住楼（不含隔热层）一栋，房屋建成后，徐述成可分得一楼一间门面及二楼一套房屋。资纯义在取得了建设用地规划许可证、建设项目许可证后开始建设房屋，但其建房的高度超过了其与徐述成的约定，并且在未办理商品房预售许可证的情况下将房屋对外进行了销售。徐述成认为资纯义建设房屋时擅自加层，违反了双方约定，双方对补偿协商未果后，徐述成诉至法院，要求确认双方签订的《旧房更新合作协议》无效，并要求赔偿损失。

本院认为，徐述成与资纯义于2007年3月13日签订的《旧房更新合作协议》约定，徐述成提供55平方米面积的土地给资纯义建房，固定收取一间门面和一套二楼住宅，不承担任何建房的风险，由于该土地的性质为国有划拨土地，故依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，该《旧房更新合作协议》的实质应为土地使用权转让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地的，应当认定合同无效。”资纯义在建设过程中，虽然先后办理了建设用地规划许可证、建设项目许可证，但并未依法取得建设用地使用权证，故徐述成与资纯义签订的《旧房更新合作协议》虽系双方当事人真实意思表示，但内容违反了法律强制性规定，应当认定为无效合同。徐述成要求确认协议无效的诉讼请求，于法有据，应予支持。徐述成和资纯义对于徐述成的土地是国有划拨土地的事实是明知的，对于合同无效，双方均有责任。徐述成认为资纯义的行为侵占了其土地使用权，要求资纯义赔偿损失，但其在一审提出的有关损失的诉请内容不明确而未被支持，其可在明确诉请后另行主张权利。综上，原审判决对本案案由定性错误，应予纠正。但认定事实清楚，处理得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人徐述成负担。

本判决为终审判决。