上诉人（原审被告）XX村民委员会。

法定代表人XX。

委托代理人赵XX。

委托代理人刘XX。

被上诉人（原审原告）赵XX。

委托代理人邵XX律师。

上诉人XX村民委员会为与被上诉人赵XX采矿权纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2009）唐民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人XX村民委员会的法定代表人杜XX及其委托代理人赵XX、刘XX，被上诉人赵XX的委托代理人邵XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，1998年6月9日XX村民委员会（以下简称村委会）所属经联社与赵XX订立《烈马峪268矿开采承包合同》（以下简称《268号矿开采合同》），合同约定，承包期限1998年6月9日至2001年6月9日，村委会负责征地，提取每吨矿石0.5元的费用，赵XX开采出的矿石全部交本村选厂，每吨定价23元，每月向选厂必须交3000吨矿石。因其他原因该协议履行中发生问题，后双方又订立该合同的补充协议，约定合同继续履行，每吨23元，23元以上部分，赵XX得60%，村委会得40%，由村委会统一销售、结算。2004年9月13日XX镇政府对268矿股东矛盾解决纠纷期间批复复产，对赵XX的承包合同确认，继续履行合同。2006年5月1日村委会的原干部与赵XX订立协议书，认定268矿承包给赵XX开采，因种种原因未开采完，在2005年村又将268矿承包给他人开采，给赵XX承包造成一定损失，双方达成如下协议：赵XX四号矿龙湾矿井采出的矿石每吨应向村子交纳提成款7元，村里不再提取，所提取的费用全部归赵XX作为补偿，提取年限到2008年7月底。现赵XX以村委会违反合同约定，赔偿15561000元损失为由起诉到原审法院。

原审认为，赵XX与村委会签订《268号矿开采合同》及补充协议，双方应依据合同的约定享有权利，承担义务。村委会又将该矿发包给他人开采，属违约行为。有2006年5月1日村委会原村干部与赵XX签订的协议书证实其违约行为，该协议约定村委会应提成的矿石款每吨7元给赵XX作为损失补偿。但村委会未提供将此款支付给赵XX得相关证据，亦未提供相关的矿石吨数，综合本案证据情况，赵XX方所提供的证据优于村委会的证据，所以原审法院支持赵XX得诉请即村委会应按合同的约定每月3000吨，期限3年，减去赵XX履行的一个月，即35个月，每吨23元为基数，以上部分赵XX分得60%，村委会分得40%，同品位矿石的市场价格在260-350元之间浮动，按270元计算【（270-23）*3000*35*60%=15561000元】各付赵XX损失赔偿。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十二条之规定，判决：XX村民委员会赔偿赵XX人民币15561000元，自判决生效之日起30日内履行完毕。如未按判决指定期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的利息。案件受理费115166元，由XX村民委员会承担。

村委会不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发还重审，本案诉讼费用由赵XX承担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实不清，应根据《协议书》而不应根据《268号矿开采合同》审判案件。1、《268号矿开采合同》及其补充协议约定的权利义务已经于2006年5月1日归于消灭，被《协议书》所更改取代。应当根据《协议书》来审查双方有违约行为。可一审法院却依据已经消灭的《268号矿开采合同》作出判断，显然是错误的。《协议书》约定，村委会对四号龙湾矿井每吨提取7元钱的权利让渡给赵XX，村委会不再提取。以此来作为违反《268号矿开采合同》对赵XX的赔偿。这时，原来的合同已经被《协议书》取代，《268号矿开采合同》所附着的权利义务归于消灭。双方不能再根据《268号矿开采合同》履行权利义务，应根据《协议书》来履行权利义务，诉讼时，亦应根据《协议书》来追究违约责任。2、《协议书》中约定：“赵XX四号龙湾矿井采出的矿石每吨应向村子交纳提成款7元，村里不再提取。”可以看出上诉人履行协议书的方式是不作为，只是不作为就履行了合同义务。而协议书并没有约定由村委会提取四号龙湾矿井每吨7元后交给赵XX。村委会的六个证人董XX、赵XX、杜XX、赵XX、贾XX、张XX已经证明赵XX实际提取了四号龙湾矿井每吨7元钱，村委会已经依据协议书履行了合同义务。3、村委会同赵XX已经部分履行了《协议书》，一审法院依据《268号矿开采合同》判决村委会赔偿15561000元，势必构成赵XX不当得利。一审判决依据《268号矿开采合同》作出判决。早已经超过了诉讼时效。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据已经消灭的《268号矿开采合同》作出判决本来就是错误的，一审法院以每吨270元计算赔偿数额更是错上加错。1、一审法院认定《268号矿开采合同》有35个月没有履行是错误的，实际上只有28个月没有履行。2、一审法院每吨按270元计算损失没有依据，应按每吨23元。合同中明确约定23元每吨。23元是双方可以预见到的利益。根据合同法的相关规定，可得利益必须遵循可预见性规则。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条第10点种规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿数额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。综上所述，一审判决事实不清，适用法律不当，应予改判或发还重审。

赵XX口头答辩称，1.我方认为刚才对方所宣读的上诉状即所陈述的事实及理由在上诉人在法定上诉期内提出的上诉事实和理由不相符，人民法院在二审进行过程中应当以在法定期限内提出的上诉理由确定本案二审争议的焦点问题进行审理，对上诉人刚才所宣读的那份上诉状，我方保留不予答辩的权利。2.为了便于法院查清事实，我方陈述二审诉讼中的答辩意见，也是针对上诉人在一审宣判以后法定期限内所提出的上诉理由进行答辩。（1）我方认为本案一审查明的事实清楚，适用法律正确，一审判决结果正确，二审人民法院应当予以维持。XX村268矿开采合同及补充协议约定的权利、义务是双方经过协商，也是XX村在本村村民内部招标，赵XX中标后与村委会即XX村联合社协商确定订立的协议，该协议未违反法律的相关规定，属于依法确定的协议。XX村委会应当履行该协议而未履行，应承担履行不能的违约责任。（2）关于损失的确定问题。我方根据合同合理的履行期限内的市场价以及严格根据补充协议的约定，即在扣除23元成本价之上的部分赵XX得60%，村委会得40%，也就是按双方约定的比例确定可得利益，完全符合法律规定。合同法第113条第1款规定“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。该条规定确立的违约赔偿原则是一种完全赔偿原则。对可得利益的表述是对适用本案中赵XX损失的最准确的表述。一审法院在确定赔偿数额时未根据在05年双方起诉后达成的协议也就是说每吨7元提成款不再提取的赔偿数额完全符合法律规定。因为该案在迁西法院审理后双方以协商形式（赵XX撤诉）确立该案的赔偿。该协商形式应视为对原补充协议履行方式的一种确定或一种责任承担的确定。而该赔偿协议因村委会再度未履行而归于消灭。赵XX根据268矿原始开采协议是赵XX自主选择诉权的范围，该协议并未因履行终结或其他原因而终结，双方的权利义务并未丧失。关于7元不再提取的约定，鉴于所有矿石的数量等相关资料都应由上诉人来保管，上诉人又未提供，被上诉人在一审审理过程中依据协议选择按协议约定追求违约方的违约责任是完全符合法律规定的。（3）上诉人在上诉期内也提到了认为在计算损失时应扣除成本问题，我方认为在双方签订的补充协议中23元就是开采成本。之所以由市场价减除23元就是为了扣除成本以后计算上诉人的损失。上诉人提出99年签定协议时应预见到的损失，对此我方予以认可，但事实上在补充协议订立时铁矿石的价格就已飙长，也正是因此村委会才再度找赵XX要求签订补充协议。村委会正是基于铁矿石价格飙长的事实，才要求签订补充协议以实现自己的利益最大化，实际上在原协议签订的基础上赵XX签订补充协议是不情愿的，但为了确保自己的物权得以充分行使，只得在村委会要求下签订了这份补充协议，现在我方以此补充协议主张损失符合协议订立时双方意思表示的。

二审查明，赵XX按照与村委会签订的《协议书》的约定提取了四号矿龙湾矿井2006年5月、6月、7月的提成款632000元整以及未注明月份的提成款151466元整，共计783466元。有赵XX于2006年10月10日和2006年11月7日亲笔书写的两张收条为证。此后，赵XX没有再提取过该矿的提成款。村委会称从2007年初四号矿龙湾矿井塌陷，龙湾出口便不能继续开采，四号矿就改从石门子出口开采。村委会认可四号矿改变出口开采后，提成款870100元全部由村委会收取，并同意将该部分款项退还赵XX。赵XX对提成款数额870100元有异议，认为提成款数额远远高于该数额，村委会提供的数额不实。村委会提交的证明提成款数额的8份收款收据中，只有2007年1月31日、2007年12月11日、2008年1月8日三份收据中载明的是提成款，其余均为地树补偿费。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，关于村委会是否违约以及违反哪份协议约定的问题。赵XX和村委会对《268号矿开采合同》及补充协议和《协议书》的真实性均表示认可。村委会亦承认其未按照《268号矿开采合同》及补充协议的约定履行义务，导致双方产生纠纷，由此才产生了2006年5月1日的《协议书》。该《协议书》对村委会违反《268号矿开采合同》及补充协议的约定给赵XX造成的损失如何补偿进行了明确的约定。该《协议书》签订以后，原《268号矿开采合同》及补充协议不再履行，《协议书》实际上已经取代了原《268号矿开采合同》及补充协议，原合同对赵XX和村委会不再产生约束力，赵XX不能再根据原合同主张权利。一审判决按照《268号矿开采合同》及补充协议的约定认定村委会违约及计算损失显属不当，判断村委会是否违约以及计算违约损失的标准都应依据双方于2006年5月1日签订的《协议书》。村委会当庭承认其确实没有按照《协议书》的约定全面适当履行自己的义务，并同意将剩余提成款870100元退还赵XX。赵XX亦认可实际提取了几个月的提成款，但对870100元的赔偿数额不予认可，故如何按照《协议书》的约定计算村委会应付赵XX赔偿款才是本案的焦点。《协议书》约定赵XX四号矿龙湾矿井采出的矿石每吨应向村子交纳提成款7元，村里不再提取，所提取的费用全部归赵XX作为补偿，提取年限到2008年7月底。协议书履行的期限为2006年5月至2008年7月，矿石的价格为每吨7元，双方无争议。对于四号矿龙湾矿井每月开采矿石的吨数，协议中既未明确约定，双方又均不能提供证据予以证明，导致每月提成款的数额无法准确计算。鉴于赵XX认可提取过四个月的提成款共计783466元，那么每个月的提成款数额平均为195866.5元。合同约定共提取26个月的提成款，减去已经履行的4个月，尚有22个月未履行。村委会还应向赵XX支付提成款195866.5*22=4309063元。根据已履行的提成款数额推算未履行部分的提成款数额，尽管计算方法不是完全准确，但符合协议书约定的本意，而且也有客观的参照标准，这种计算结果相对于一审根据原合同标准按市场价鉴定更为公平合理，也能平衡双方当事人的利益。综上，一审判决认定事实不清，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：

一、撤销唐山市中级人民法院（2009）唐民初字第87号民事判决；

二、XX村民委员会赔偿赵XX人民币4309063元，自判决生效之日起30日内履行完毕。

如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

二审案件受理费115166元，由XX村民委员会承担35166元，由赵XX承担80000元。一审案件受理费115166元，由XX村民委员会承担35166元，由赵XX承担80000元。

本判决为终审判决。