上诉人（原审原告）雷州怀，男，44岁。

上诉人（原审原告）黄山林，男，44岁。

被上诉人（原审被告）厦门市泰和花园业主委员会，住所地厦门市湖里区泰和花园。

代表人魏明发，主任。

上诉人雷州怀、黄山林因与被上诉人厦门市泰和花园业主委员会（以下简称泰和花园业委会）业主撤销权纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2011）湖民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

雷州怀、黄山林起诉请求法院判令：1、撤销泰和花园业委会聘请厦门世家物业管理服务有限公司作为泰和花园物业管理企业的决定；2、撤销泰和花园业委会与厦门世家物业管理服务有限公司签订的《物业管理委托合同》；3、撤销泰和花园业委会不受理雷州怀、黄山林投诉的决定，并公开向雷州怀、黄山林赔礼道歉；4、泰和花园业委会消除对雷州怀、黄山林造成的精神和名誉侵害的影响，并赔偿雷州怀、黄山林精神和名誉损失费10000元；5、撤销泰和花园业委会改变绿地用途的决定；6、泰和花园业委会擅自改变绿地用途的行为违法，泰和花园业委会应恢复绿地原状并公开向雷州怀、黄山林赔礼道歉；7、本案诉讼费用由泰和花园业委会承担。

原审法院查明，雷州怀系泰和花园191-1-101室业主，黄山林系泰和花园199-1-101室业主。厦门市泰和花园小区于2008年10月12日召开第二届业主代表大会选举产生了新一届业主委员会。该届业主委员会成立后，于2008年10月26日召开业主代表大会，该次业主代表大会决定聘请厦门世家物业管理服务有限公司为泰和花园提供物业管理服务，并由泰和花园业委会与厦门世家物业管理服务有限公司签订了物业管理委托合同。自厦门世家物业管理服务有限公司对泰和花园提供物业管理服务以来，雷州怀、黄山林一直未缴交物业管理费及公共维修金。2010年4月8日，厦门世家物业管理服务有限公司通过EMS分别向雷州怀（地址为泰和花园191-1-101室）、潘四妹（地址泰和花园199-1-101室）邮寄材料，经EMS投递员多次投递，因收件人不在指定地址，因此在2010年4月9日至4月15日期间均未妥投。后上述两份邮件于2010年4月16日由“许凤琴”代为签收。2010年9月21日，泰和花园业委会出具了两份《证明》给厦门世家物业管理服务有限公司，主要内容为：厦门世家物业管理服务有限公司每季度都向业主雷州怀（泰和花园191-1-101室）、潘四妹（泰和花园199-1-101室）发缴费通知单，但该两业主至今都未到管理处缴交费用，2010年4月8日福建嘉铠律师事务所受世家物业委托用专递邮件致函该两位业主，但该两位业主拒收。2010年11月3日，厦门世家物业管理服务有限公司为此向原审法院分别对雷州怀、黄山林提起诉讼，要求雷州怀、黄山林支付物业管理费、公共维修金等。雷州怀、黄山林则分别提起反诉。原审法院对此作出一审判决后，雷州怀、黄山林不服均提起上诉，目前正在二审审理过程中。另查明，泰和花园185栋和191栋之间中庭绿地周围，铺设了一圈孔砖，孔砖上设置了石墩、石凳、健身器材等可禁止车辆入内的障碍，该片绿地中亦设置了部分健身器材。该绿地周围确存在车辆乱停放的现象。庭审中，雷州怀、黄山林称其二人于2010年11月16日、17日向泰和花园业委会提出投诉，但泰和花园业委会不受理投诉书。泰和花园业委会否认雷州怀、黄山林提交过投诉书。雷州怀、黄山林对此仅举证了一份《投诉书》。本案审理过程中，雷州怀、黄山林向原审法院申请撤回了第2项诉讼请求（即要求撤销泰和花园业委会与厦门世家物业管理服务有限公司签订的《物业管理委托合同》的诉求）。

原审法院认为，一、关于雷州怀、黄山林要求撤销泰和花园业委会聘请厦门世家物业管理服务有限公司作为泰和花园物业管理企业的决定的诉求。根据《物业管理条例》第十二条第五款规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。但本案中，雷州怀、黄山林并未提交充分证据证明泰和花园业委会根据业主代表大会的决定聘请厦门世家物业管理服务有限公司作为泰和花园的物业管理企业的行为侵害了其二人的合法权益，且《厦门市住宅区物业管理条例》第八条规定，改变或撤销业主委员会不适当决定及决定聘请、解聘物业管理企业的，应由业主会议行使。故雷州怀、黄山林关于要求撤销泰和花园业委会聘请厦门世家物业管理服务有限公司作为泰和花园物业管理企业的决定的诉求，没有事实及法律依据，依法不予支持。二、关于雷州怀、黄山林要求撤销泰和花园业委会不受理其投诉的决定并公开向其赔礼道歉的诉求。由于雷州怀、黄山林未举证证明泰和花园业委会作出了不受理其两人投诉的决定，故雷州怀、黄山林要求撤销泰和花园业委会不受理其投诉的决定并公开向其赔礼道歉的诉求，没有事实依据，依法不予支持。三、关于雷州怀、黄山林要求泰和花园业委会消除对其两人造成的精神和名誉侵害的影响并赔偿其两人精神和名誉损失费10000元的诉求。本案中，泰和花园业委会在未查实雷州怀、潘四妹存在拒收厦门世家物业管理服务有限公司的邮件的情况下出具《证明》给厦门世家物业管理服务有限公司，对此泰和花园业委会在工作上确存在失误，应予纠正。但泰和花园业委会出具的《证明》中关于雷州怀、潘四妹拒收厦门世家物业管理服务有限公司的邮件的内容并非诋毁、诽谤雷州怀、黄山林的名誉，尚未构成对雷州怀、黄山林名誉权的侵犯。因此雷州怀、黄山林要求泰和花园业委会消除对其造成的精神和名誉侵害的影响并赔偿精神名誉损失费，没有事实及法律依据，依法不予支持。四、关于雷州怀、黄山林要求泰和花园业委会撤销改变绿地用途的决定（泰和花园业委会擅自改变绿地用途的行为违法）并要求泰和花园业委会恢复绿地原状、公开向雷州怀、黄山林赔礼道歉的诉求。本案中，根据已查明的事实，泰和花园185栋和191栋之间中庭绿地周围铺设孔砖、孔砖上设置了石墩、石凳、健身器材等可禁止车辆入内的障碍及绿地中设置有一些健身器材的情况，并未影响到该绿地的使用功能，而雷州怀、黄山林亦未举证证明泰和花园业委会对该片绿地作出了改变用途的决定。故雷州怀、黄山林要求泰和花园业委会撤销改变绿地用途的决定（泰和花园业委会擅自改变绿地用途的行为违法）并要求泰和花园业委会恢复绿地原状、公开向雷州怀、黄山林赔礼道歉的诉求，没有事实依据，依法不予支持。据此，根据《物业管理条例》第十二条、《厦门市住宅区物业管理条例》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回雷州怀、黄山林的诉讼请求。

宣判后，雷州怀、黄山林不服，向本院提起上诉。

上诉人雷州怀、黄山林上诉请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。事实与理由：原审认定事实不清、适用法律错误。1、泰和花园业委会于2008年10月26日召开业主代表大会，决定聘请厦门世家物业管理服务有限公司为泰和花园提供物业管理服务。而根据《物权法》第七十六条第一款第四项规定：“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”原审判决所依据的法律条文《物业管理条例》第十二条和《厦门市住宅区物业管理条例》第八条也均明确规定选聘和解聘物业服务企业的职权是“业主大会”而非“业主代表大会”。可见，泰和花园业委会选聘物业服务企业的行为明显违反法定程序。2、根据《物权法》第七十六条第一款第四项、《物业管理条例》第十一条第四项、《厦门市住宅区物业管理条例》第八条第五项的规定，选聘和解聘物业服务企业应该由业主共同决定。雷州怀、黄山林作为泰和花园业主，参加业主大会及对选聘物业服务企业进行投票表决是法律赋予的权利。根据《物业管理条例》第六条第二款第四项规定，业主享有参加业主大会会议，行使投票权的权利。但在选聘物业管理企业的整个过程，雷州怀、黄山林的合法选举权被刻意剥夺。泰和花园业委会明显侵害了雷州怀、黄山林的合法选举权。3、泰和花园业委会出具《证明》的行为是对雷州怀、黄山林诬告陷害，已构成对雷州怀、黄山林的人格尊严权、名誉权的侵犯。对雷州怀、黄山林的精神造成了无法弥补的创伤。原审法院既已认定泰和花园业委会的这一行为确存在失误，应予纠正。但却没有判定如何纠正，明显偏颇。4、泰和花园业委会在一审庭审和其答辩状中承认：“其对泰和花园185-191栋的绿地进行整改，形成决议后经小区公示……”。故雷州怀、黄山林已有充分的证据证明泰和花园业委会对该片绿地作出了改变用途的决定。雷州怀、黄山林所举证的照片充分证明，泰和花园业委会所铺设的孔砖上停放着车辆，并非原审法院认定的是可禁止车辆入内的障碍，实是泰和花园业委会非法将草坪绿地改为停车场之用。《物权法》第七十六条第一款第六项规定：“改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为《物权法》第76条第1款第（7）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。而泰和花园业委会自己擅自决定对该片草坪绿地进行改建及铺设孔砖并未征得三分之二以上的业主同意，更没有得到业主大会的授权。其行为程序违法、超越法定职权。侵犯了雷州怀、黄山林的合法权益。

被上诉人泰和花园业委会答辩称：1、泰和花园业委会是经过合法程序，由业主推荐，业主代表大会选举产生的，经江头街道办审核批复成立的合法组织。2、厦门市住宅区物业管理条例第五条：业主会议由住宅区内全体业主组成，业主人数较多的可以推选业主代表会议组成住宅区代表会议。3、2008年10月26日，泰和花园业委会组织了由39个梯推荐32位业主代表大会，用公开、公平、共同投票选出世家物业管理服务有限公司入住泰和花园小区，同时签名授权业主委员会和厦门世家物业管理服务有限公司签订泰和花园“物业管理委托合同”是符合相关法规，理应受法律保护。4、雷州怀、黄山林的目的就是为了私利：享受而不交服务管理费，已长达6年不交物业费；私自改变小区绿化地，把公共绿化带改造成自己方便出入的路。破坏199栋房屋结构，私自改造多套出租谋利。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，双方对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，1、泰和花园业委会于2008年10月26日召开业主代表大会，决定聘请厦门世家物业管理服务有限公司为泰和花园提供物业管理服务，业主代表是每梯推选一个，共39个业主代表，实到32个代表。但泰和花园业委会无法提供代表推选的授权材料，依照《物权法》第七十六条第一款第四项关于“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，泰和花园业委会选举物业管理公司的程序确存在不当，侵害了雷州怀、黄山林的合法权益。雷州怀、黄山林应享有撤销权。但该撤销权作为一种形成权，其行使受到除斥期间的限制，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年之内行使该权利。根据查明的事实，自厦门世家物业管理服务有限公司对泰和花园提供物业管理服务以来，雷州怀、黄山林一直未缴交物业管理费及公共维修金，故应当认定雷州怀、黄山林在2008年底已经知道业委会的该项决定。而雷州怀、黄山林直到2011年1月方起诉，已经超过1年，故其撤销权已经消灭。雷州怀、黄山林要求撤销业委会该项决定的上诉请求本院不予支持。至于雷州怀、黄山林要求泰和花园业委会撤销不予受理其投诉的决定的上诉请求，因雷州怀、黄山林无证据表明泰和花园业委会对其投诉不予受理，故其该项上诉请求本院不予支持。2、关于泰和花园业委会出具的证明是否对雷州怀、黄山林构成诬告陷害的问题。本院认为，泰和花园业委会出具的证明是在世家物业诉雷州怀、黄山林物业服务合同纠纷案中出具的，虽证明中有部分内容与事实不尽相同，但并未构成对雷州怀、黄山林的诬告陷害，雷州怀、黄山林也无证据证明该证明在社会上对其名誉造成影响，故其上诉要求泰和花园业委会消除对雷州怀、黄山林诬告陷害造成的影响，并赔偿雷州怀、黄山林1万元的诉求没有事实与法律依据，本院不予支持。3、关于泰和花园业委会是否改变绿地用途应当恢复原状的问题。从查明的事实分析，泰和花园185栋和191栋之间中庭绿地周围，铺设了一圈孔砖，孔砖上设置了石墩、石凳、健身器材等可禁止车辆入内的障碍，该片绿地中亦设置了部分健身器材。虽然该绿地周围确存在车辆乱停放的现象，泰和花园业委会也在绿地上加铺了一些设施，但实际并未改变绿地的用途，故雷州怀、黄山林上诉请求撤销泰和花园业委会改变草坪绿地用途的决定，并判令其恢复绿地原状本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。雷州怀、黄山林的上诉没有事实与法律依据，应当予以驳回。原审案由确定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉人雷州怀、黄山林的上诉，维持原判。

本案二审案件受理费150元，由上诉人雷州怀、黄山林承担。

本判决为终审判决。