上诉人（原审被告）：王伟。

委托代理人：王立建。

被上诉人（原审原告）：江鸣。

委托代理人：欧雪清。

原审被告：湛江怡和置业有限公司。

法定代表人：刘建宁，董事长。

委托代理人：方富杰，广东三正律师事务所律师。

原审被告：湛江喜玛拉雅物业管理有限公司。

法定代表人：蔡伟胜，董事长。

上诉人王伟因与被上诉人江鸣、原审被告湛江怡和置业有限公司（以下简称怡和公司）、原审被告湛江喜玛拉雅物业管理有限公司（以下简称喜玛拉雅公司）业主共有权纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2011）霞法民二初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2006年4月14日，江鸣与怡和公司签订《商品房买卖合同》，购买怡和公司位于湛江市霞山区人民大道南28号怡福大厦东塔C栋702房，怡和公司已依约交付该房给江鸣，江鸣尚未入住使用。而与江鸣相邻的位于湛江市霞山区人民大道南28号怡福大厦东塔C栋703房是王伟于2007年向怡和公司购买的，已居住使用至今。在702房与703房东面各自的观景阳台前相连的露台约21平方米，该露台与702房和703房东面各自的观景阳台之间均安装有钢化玻璃铝合金栏杆相隔，怡和公司在分别与江鸣及王伟签订的《商品房买卖合同》中并未将该露台列入买卖的标的物。2007年8月8日，怡和公司（甲方）与王伟（乙方）另签订《协议书》，协议约定如下：乙方原一次性付清东面C栋702房与703房间露台花园使用费12000元，面积约为21平方米。该露台花园与房屋连带使用。甲方不负责为乙方办理产权证明书；乙方在使用期间，甲方不再收取该露台花园的物业管理费；该露台花园只能作为绿化和休闲地带使用，不能再在露台花园中搭建临时房屋、假山等建筑物进行妨碍公众利益的行为；乙方在使用期间，未征得甲方书面同意，乙方不得擅自改变该露台花园的使用用途，并需遵守物业公司的管理规定……。该协议签订后，王伟给怡和公司支付了12000元，遂擅自将其房屋东面的景观阳台原安装有钢化玻璃铝合金栏杆全部拆除，改建为出入露台的房门，并在江鸣702房屋东面的景观阳台前构筑花坛种植有关植物和在702房的靠墙外构筑假山、鱼池使用至今（如现场勘察图一、二、三所示）。2010年9月13日，江鸣发觉上述情况后，以该露台是共有部分，已被王伟利用建了水池、假山及种植绿化使用，影响了江鸣702房的厕所、冲凉房和观景阳台的使用，侵害了江鸣个人的隐私和居住的安全，而向喜玛拉雅公司提出书面反映，要求维护自己露台共有部分的合法权益。喜玛拉雅公司与双方协调处理未果。2010年11月1日，江鸣向湛江市房屋管理物业投诉服务中心递交《关于怡福国际大厦违规出售公共空间问题的投诉》，要求处理未果。2011年5月5日，江鸣向法院提出诉讼，请求：一、依法判令怡和公司与王伟签订的《协议书》无效；二、依法判令怡和公司、喜玛拉雅公司和王伟立即拆除702房与703房之间擅自搭建和安装在共用露台中的建筑物和其他附着物，并恢复原状。在庭审过程中，怡和公司主张该露台权属归其所有，但其未能举证证明该露台在建设销售时已根据规划列入703房的专属部分和该露台的权属证书。案经开庭审理、调解，因各方当事人意见分歧较大，调解未果。

原审认为，本案属排除妨害纠纷。根据诉辩双方的争议，本案争议的焦点是：位于702房与703房东面各自的观景阳台前排连约21平方米的露台是703房专有部分或是702房和703房的共有部分的问题。根据《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”和最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“规划上专属特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分”的规定。该露台在建设销售时未列入703房的专属部分，根据现场勘察其亦不具备专有部分的特定性，该露台应属业主共有部分。怡和公司主张该露台权属其所有，认为其与王伟转让露台协议是有效的，理据不足，不予采纳。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“建设单位或其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，怡和公司和王伟签订协议，将该共有部分的露台全部转让给王伟使用的处分行为，应依法确认无效，王伟擅自将其房屋东面的观景阳台原安装有钢化玻璃铝合金栏杆全部拆除，改建为出入露台的房门，并在江鸣702房屋东面的观景阳台前构筑花坛种植有关植物和在702房的靠墙构筑假山、鱼池使用，已侵害了江鸣的合法权益。故江鸣诉讼要求确认怡和公司与王伟签订的协议无效，并要求对露台的使用现状排除妨害和恢复原状，理据充分，应予支持。喜玛拉雅公司经传票传唤不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十条，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、怡和公司与王伟于2007年8月8日签订的《协议书》无效；二、限王伟于判决发生法律效力之日起十五日内拆除擅自搭建和安装在702房和703房东面共有露台的建筑物和其他附着物并回复原状。案件受理费200元（江鸣已预付），由怡和公司、王伟各承担100元，待怡和公司、王伟在履行上述判决义务时迳付给江鸣。

上诉人王伟不服原审判决，上诉称：一、原审法院不顾争议露台的环境位置和现状，适用法律不当。该露台曾是一个三不管且进不去的卫生死角。为搞好此卫生、美化环境，上诉人向开发商提出以12000元买下该露台的使用权，在与原702房业主陈先生商量决定后，以低矮绿色植物、不遮光的原则下进行装修，铺地板、筑花坛、小假山等进行美化，即使如此，上诉人每天还是要捡掉从7楼以上的住户丢下来的生活垃圾一小袋。四年来，上诉人与原业主相安无事，和睦相处。2011年张春霞（江鸣母亲）向原业主买下了702房以后，要求在后阳台开门出去，遭上诉人拒绝。为此，张春霞先后五次叫来了市房管局工作人员要求拆除小露台上花草和小景观。市房管局干部多次到现场勘查认为该露台不属于分摊地段，开发公司有权处理，上诉人出钱买卫生可取。二、原审法院认定“争议露台是业主共有部分”是事实不清，适用法律不当。王伟2007年买下C座703房，门口过道露台不属于分摊地段，怡和公司提交的证据2《共有建筑面积分摊协议认定表》也证明本案所争议露台并非共有建筑面积公摊部分（即非业主共有部分）。怡和公司作为开发商，根据谁投资谁所有的物权原则，上诉人怡和公司对争议露台是享有处分权的。上诉人王伟与怡和公司就露台的使用签订了《协议书》，并支付12000元的费用。《协议书》明确约定：该露台与703房连带使用。作为绿化和休息地带使用。事实证明业主履行了承诺也遵守了与原业主的约定。上诉人王伟与怡和公司签订的《协议书》符合法律规定，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院将争议露台认定为业主共有部分，缺乏事实依据，是主观推测，与房产行政管理部门的认定不符。为此，请求二审法院：一、依法撤销原审判决，改判驳回江鸣的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由被上诉人江鸣承担。

被上诉人江鸣答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告怡和公司述称，争议的露台不列入分摊部分，不属于全体业主共有，但建议双方共同使用。

原审被告喜玛拉雅公司经本院合法传唤没有到庭，也没有提交任何答辩意见。

本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

另查明，原审法院作出判决后，怡和公司在法定期限内提出上诉。二审审理期间，怡和公司于2012年2月24日向本院提出撤回上诉的申请。

本院认为：江鸣在原审中认为业主共有权受到侵害起诉请求恢复原状，故本案的案由应为业主共有权纠纷。原审判决将本案案由定为排除妨害纠纷不当，应予纠正。怡和公司在法定期限内提出上诉，但二审期间，怡和公司又向本院提出撤回上诉，怡和公司撤回上诉的申请符合自愿原则，且没有违反法律、法规的强制性规定，本院予以准许。根据上诉人王伟的上诉理由、被上诉人江鸣的答辩意见及怡和公司的陈述意见，本案二审的争议焦点为：一、双方争议露台的性质；二、王伟的行为是否损害了江鸣的合法权益。

关于双方争议露台性质的问题。王伟与怡和公司认为争议的露台不作为公摊部分，故应属于怡和公司所有。根据《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”的规定，争议的露台并未列入某特定房屋买卖合同中，不属于专有部分，虽其相对于该栋物业的七楼来说为“露台”，但相对于该栋物业的六楼来说是“楼顶”，而该“楼顶”属于该栋建筑物的基本构造部分，应为全体业主共同所有。因此，双方争议的露台不属于专有部分，而属于共有部分。

关于王伟的行为是否损害了江鸣合法权益的问题。王伟认为其向怡和公司购买此露台的使用权，目的是为了把该露台的卫生搞好，但王伟将其房屋东面的观景阳台原安装有钢化玻璃铝合金栏杆全部拆除，改建为出入露台的房门，却妨碍了江鸣平等使用该露台的权利，损害了江鸣的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“建设单位或其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，江鸣要求确认怡和公司擅自处分该露台的行为无效及请求王伟恢复原状，合理合法，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。王伟的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由王伟负担。

本判决为终审判决。