上诉人（原审原告）：杨永光，男，1961年4月12日出生，香港特别行政区居民。

委托代理人：陈忠扬，开物律师事务所广州分所律师。

被上诉人（原审被告）：麦馥燕，女，1955年7月22日出生，汉族，住广州市天河区天河街11号901房。

被上诉人（原审被告）：广州市番禺区鸣翠实验幼儿园，住所地：广州市番禺区市桥街光明北路延伸路段鸣翠苑。

法定代表人：麦馥燕，该园园长。

原审第三人：刘祺君，男，1982年11月26日出生，汉族，住广州市天河区天河街11号901房。

上述两被上诉人及原审第三人的共同委托代理人：梁明辉，广东宏安信律师事务所律师。

上述两被上诉人及原审第三人的共同委托代理人：肖健华，广东宏安信律师事务所律师助理。

上诉人杨永光因业主共有权纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2009)番法民三初字第719号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

杨永光一审诉称：杨永光是番禺区东环街鸣翠苑的业主，麦馥燕是番禺区鸣翠苑幼儿园物业的权属人，也是该幼儿园的法定代表人，刘祺君是鸣翠苑会所的权属人，麦馥燕与刘祺君之间有亲属关系。鸣翠苑小区建成后，广州市番禺区鸣翠苑实验幼儿园在没有任何权属证明的情况下，一直把小区内鸣翠苑实验幼儿园与江南新村之间、鸣翠苑会所与彩晴轩之间、幼儿园与彩晴轩之间的连片绿化地围蔽起来私下改建作为幼儿园的活动场地私自占用，并在鸣翠苑幼儿园招生简章中对外公示。经杨永光等众多小区业主多次提出异议，麦馥燕、鸣翠苑幼儿园仍没有把占用以上的用地恢复原状开放给全体业主使用。经查阅小区规划及鸣翠苑幼儿园、鸣翠苑会所的产权资料，该连片绿化地不属于鸣翠苑幼儿园及鸣翠苑会所，麦馥燕、鸣翠苑幼儿园的行为已违反《物权法》第73条及《物业管理条例》第51条的规定，侵犯了杨永光对上述连片绿化地的共有权。为保障杨永光的合法权益不受侵犯，特向法院起诉，请求：1、判令确认番禺区东环街鸣翠苑小区内鸣翠苑实验幼儿园与江南新村之间、鸣翠苑实验幼儿园与彩晴轩之间、鸣翠苑会所与彩晴轩之间的连片绿化地的产权不属于麦馥燕所有的鸣翠苑实验幼儿园范围，而是属于鸣翠苑小区的公共用地。2、判令两被告把番禺区东环街鸣翠苑实验幼儿园与江南新村之间、鸣翠苑实验幼儿园与彩晴轩之间、鸣翠会所与彩晴轩之间的连片绿化地的围蔽物拆除，并对该连片用地恢复原状，开发给小区全体业主使用。3、诉讼费由麦馥燕、鸣翠苑幼儿园承担。

麦馥燕、广州市番禺区鸣翠苑实验幼儿园及刘祺君一审共同辩称：杨永光的起诉没有任何法理依据及事实根据，应予驳回。第一、杨永光根本不是幼儿园用地的共有权人，连杨永光主体资格都不具备，应驳回其起诉。根据杨永光自己提供的其住房的房产证，其共用面积只有1736平方米，宗地图更清晰地反映其共用面积的范围并不包括涉案的幼儿园用地，与我方根本不是同一共用地的业主，杨永光与本案没有直接利害关系，没有交过讼争土地的地价款，不是共有权人，不具备杨永光资格，不符合起诉条件。第二、杨永光并没有举证证明涉案用地的共用人状况，但依房管局调档材料来看，共用人只有两个，就是麦馥燕与刘祺君，且二人均同意幼儿园使用该土地。从房管局查档的资料显示，幼儿园与会所的共用面积均为32996平方米，属土地共用人，土地使用权证号均为：g01-001000，根据该土地证的查册资料显示，该土地证办理了两个房产证，即麦馥燕的幼儿园与刘祺君的会所，已是该土地的全部共用人。同时，幼儿园用地从性质上也属于公用事业，现该土地的全部共有权人即麦馥燕与刘祺君均一致同意幼儿园使用该土地，而杨永光不属于该土地的共用人，无权提出异议。第三、自发展商建成幼儿园后现状一直未改变，杨永光要求恢复原状的诉讼请求根本无从谈起，且从公共利益的角度考虑，应优先保障幼儿安全而不能拆除围栏。1、幼儿园从未加建过围栏，现状与原状完全一致，不存在恢复原状的需要。从我方现有与发展商签订的购房合同补充协议及从房管局调回来的发展商建好房屋及领取房地产权证时的地藉图，均可以确认现在的状况与2003年幼儿园建成时是完全一致的，所以杨永光要求恢复原状的主张无从谈起。2、入学幼儿的人身安全应当优先保障，要求拆除围栏从根本上违背公共安全和公众利益。幼儿园的北边、西边是别的住宅区，由别的开发商建了围墙，东面是马路，也由发展商建了围墙。上述围墙是无必要也无法拆除的，因涉及的围墙产权不属于某一小区，单一小区无权单方面拆除围墙。而南边并没有围墙，但在与住宅内的机动车道旁边，发展商在建幼儿园时，为了幼儿的人身安全考虑，特意用竹子建了围栏，使用幼儿园与机动车道隔阻。发展商在卖幼儿园产权给我方时，还专门约定为了确保入学幼儿的人身安全，不得拆除围栏。这是从公众利益角度考虑和公共安全的需要，故这些竹栏是绝对不能被拆除的。第四、幼儿园属于独立规划、独立报建及与邻近居民小区分属不同土地共有权的商住性质建筑，不是《物权法》所指的杨永光所在小区的规划配套设施。幼儿园是独立于杨永光所在小区而独立规划及报建的，与杨永光所在小区不是同一规划宗地内，更不是杨永光所在小区的配套设施。由此可见，幼儿园虽向附近一带小区的业主提供幼儿入托服务，但与杨永光的房屋分属不同宗地，具有完全不同的立项，及完全不同规划，杨永光对幼儿园用地不具共有权。故杨永光以《物权法》规定的小区配套设施的共有权及《物业管理条例》中对配套设施管理的相关规定作诉讼依据，是歪曲法律原意，混淆事实，偷换法律概念而误导法庭。综上所述，杨永光的无理起诉，应予驳回。

原审法院经审理查明，杨永光是座落于广州市番禺区市桥街光明北路延长路段鸣翠苑韵翠楼2梯403房的权属人，是鸣翠苑小区的业主。杨永光的该《房地产权证》（粤房地证字第c1311149号）中“土地情况”显示共用面积1736平方米。

麦馥燕是广州市番禺区鸣翠苑实验幼儿园的法定代表人。

座落于广州市番禺区市桥街光明北路延长段鸣翠苑幼儿园（粤房地证字第c1323381）于2002年建成，座落于广州市番禺区市桥街光明北路延长段鸣翠苑办公楼会所（粤房地证字第c1323382）于2001年建成，二者的权属人均是广州市番禺长城房地产开发有限公司，上述两个房地产权证中的“土地情况”均显示共用面积32996平方米，使用权证号g01-001000。2006年4月，广州市番禺长城房地产开发有限公司将上述幼儿园转让给麦馥燕，麦馥燕取得该幼儿园的所有权，并领取了新的房地产权证（产权证号：4209870），其中显示建基面积597.5平方米，建筑面积1972.5平方米，共用地面积32996平方米。2007年10月，广州市番禺长城房地产开发有限公司将上述办公楼会所转让给刘祺君，刘祺君取得该办公楼会所的所有权，并领取了新的房地产权证（产权证号：5883573），该房地产权情况证明显示建基面积580平方米，建筑面积1294.2平方米，共用地面积580平方米。

杨永光称麦馥燕、鸣翠苑幼儿园将鸣翠苑幼儿园与江南新村之间、鸣翠苑会所与彩晴轩之间、鸣翠苑幼儿园与彩晴轩之间的连片绿化地围蔽起来私下改建作为幼儿园的活动场所，侵犯了杨永光的业主共有权，遂向原审法院提起诉讼。对此，杨永光申请了证人林毓德、刘雄、郭伟祥出庭作证，三位证人均是鸣翠苑小区的业主。其中，证人林毓德陈述其于2005年11月左右入住鸣翠苑小区，麦馥燕、鸣翠苑幼儿园以及刘祺君把公用绿化地私自围蔽，业主无法使用，其入住的时候尚未围蔽，是后来才加建的；证人刘雄陈述鸣翠苑幼儿园与彩晴轩之间的空地被幼儿园私自围蔽使用至今，2003年成立业委会，在业委会未成立之前就已被幼儿园围蔽，幼儿园在2003年建好，幼儿园开始使用时已围蔽起来，至今现状一样；证人郭伟祥陈述其于2003年入住鸣翠苑小区，当时幼儿园未被绿化带围蔽，大约是2006年左右用绿化带围蔽。

诉讼中，麦馥燕、鸣翠苑幼儿园及刘祺君提出，杨永光讼争的连片地块属于幼儿园与会所的共用地，杨永光对该地块不享有共有权，上述广州市番禺长城房地产开发有限公司的两个房地产权证（粤房地证字第c1323381及粤房地证字第c1323382）均显示幼儿园与会所同属g01-001000地块，共用地面积均为32996平方米，而杨永光所有的座落于广州市番禺区市桥街光明北路延长路段鸣翠苑韵翠楼2梯403房的共用地面积仅为1736平方米。另麦馥燕、鸣翠苑幼儿园提供土地证号g01-001000地块的《土地产权情况证明》，显示独自用地面积32996平方米，该土地证已办理2个房产证，该土地证已于2002年11月4日办理注销登记。被告称该土地证所办的两个房产证即上述幼儿园与会所两个房产证。杨永光则提出该土地证已经注销，不能证实被告的主张。

麦馥燕、鸣翠苑幼儿园及刘祺君还提出自发展商建成幼儿园后现状一直未改变，发展商将幼儿园转让给麦馥燕时围栏就已存在，麦馥燕、鸣翠苑幼儿园未私自加建围栏，对此，麦馥燕、鸣翠苑幼儿园提供了《广州市番禺区房地产买卖合同》及《补充协议》予以证实。《广州市番禺区房地产买卖合同》的双方当事人分别是甲方（卖方）广州市番禺长城房地产开发有限公司与乙方（买方）麦馥燕，王晓青作为甲方代理人、张浩威作为乙方代理人在合同上签字；《补充协议》由甲方代理人王晓青与乙方麦馥燕签字，《补充协议》约定，由于鸣翠苑幼儿园的特殊性质，为保障入学幼儿的安全，甲方在建设幼儿园时已对幼儿园南面与机动车行车道一段作了竹栏围蔽，防止就读幼儿误闯机动车道引致事故，双方约定，自幼儿园物业转让后，在保障幼儿安全为优先的前提下，禁止拆除上述竹栏；还约定由于本小区与邻近的小区彩晴轩（幼儿园北面）、江南新村（幼儿园西面）的边界已用围墙、围栏隔开，东面有会所分隔，南面与机动车道又有竹栏围蔽，其间有一片草地，由于幼儿园属于公共配套设施，甲方无偿将上述场地提供给幼儿和作办学活动场所。经质证，杨永光对上述《广州市番禺区房地产买卖合同》予以确认，但提出《补充协议》无甲方委托书，代理人无权代理，其签名的真实性亦无法确认。

诉讼中，原审法院发函给广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局，请其协助查明上述杨永光杨永光粤房地证字第c1311149号《房地产权证》、麦馥燕编号4209870号产权证及刘祺君编号5883573号产权证中的共用地分别所指的区域。该局于2009年8月22日作出穗番国房函[009]692号《复函》，称：一、关于相关权属人房产证上共用地区域问题。根据《广州市房地产测绘业务手册》中共用土地的相关规定，公寓楼房原则上以建基面积核发土地使用面积，属于独院或有庭院的，可连同连地核发土地使用面积。不是院内的，栋与栋之间无围墙的间距用地，不论来源是否合法，不能计入共用地面积。经查，鸣翠苑韵翠楼的共用面积1736平方米及鸣翠苑会所共用地面积580平方米，其共用地面积根据首层的建筑投影面计算，以其建基面积核发共用面积，不包括绿地面积；鸣翠苑幼儿园的共用地面积，属于该小区内土地使用证的面积，该宗地总用地面积为32996平方米（土地证号：g01-001000）；二、关于共用面积的含义问题。根据相关规定，产权证书上的共用面积是指共用宗地中，各土地权利人共同使用的土地面积，通常是指无法或不宜在地面上划分使用权界线的土地面积。

此外，原审法院发函给广州市城市规划局番禺区分局，请其协助查明鸣翠苑幼儿园、鸣翠苑会所与鸣翠苑商住小区是否属于同一规划用地及规划项目，幼儿园是否鸣翠苑商住小区的配套设施以及是否将幼儿园北侧空地规划为小区公共绿化用地等问题。该局于2009年11月11日作出穗番规函[2009]1212号《关于鸣翠苑幼儿园及会所问题的复函》，称：一、鸣翠苑幼儿园、会所与鸣翠苑商住小区属于同一块规划用地上的规划项目。我分局先后于2000年9月1日批出《鸣翠苑一期规划》（番规审字[2000]250号），2001年7月4日调整批出《鸣翠苑一期修改规划》（穗规番规审字[2001]第0279号）。鸣翠苑会所、幼儿园包含在上述批出规划中，并先后于2000年11月1日、2001年8月13日办理《建设工程规划许可证》（番规工证字2000第02698、穗规番工证字[2001]第01836号）的报建手续。根据设计条件（编号：[1999]9925），幼儿园不属于必须配套的公建配套设施。二、在2001年7月4日批出的《鸣翠苑一期修改规划》（穗规番规审字[2001]第0279号）中，幼儿园北侧空地规划为绿地和幼儿园休憩用地（见附图）。附图《鸣翠苑一期规划总平面图》及《鸣翠苑一期规划绿化系统图》均显示幼儿园北侧规划为幼儿园休憩用地。

原审法院认为：《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”本案争议的焦点在是讼争的鸣翠苑幼儿园与江南新村之间、鸣翠苑会所与彩晴轩之间、鸣翠苑幼儿园与彩晴轩之间的规划的用途以及该地块是否属于鸣翠苑小区业主共有。因鸣翠苑幼儿园与其他小区江南新村之间已用围墙隔开，不存在擅自围蔽的情况，故讼争地块的范围主要是鸣翠苑幼儿园北侧的地块。关于讼争用地的规划用途，广州市城市规划局番禺区分局在作出的《关于鸣翠苑幼儿园及会所问题的复函》中已明确指出幼儿园北侧空地规划为绿地和幼儿园休憩用地，且在其所附的《鸣翠苑一期规划总平面图》、《鸣翠苑一期规划绿化系统图》均显示幼儿园北侧规划为幼儿园休憩用地。根据《中华人民共和国城市规划法》规定的“城市、镇规划区内的建筑活动应当符合规划要求”及“建设单位应当按照规划条件进行建设”，故麦馥燕、鸣翠苑幼儿园将幼儿园北侧空地作为幼儿活动场所，符合上述“幼儿园休憩用地”的规划要求及规划条件。此外，广州市城市规划局番禺区分局在作出的《关于鸣翠苑幼儿园及会所问题的复函》中还明确答复“幼儿园不属于必须配套的公建配套设施”，鸣翠苑幼儿园的权属为麦馥燕个人享有。根据上述“幼儿园休憩用地”的规划用途，讼争的地块并非建筑区划内的公共场所、公用设施等，故不属于《中华人民共和国物权法》第七十三条规定的业主共有的情形，本案讼争的地块不属于鸣翠苑小区业主共有，故对杨永光的诉讼请求，不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第三条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2010年1月8日作出判决：驳回杨永光的诉讼请求；受理费200元由杨永光负担。

判后，上诉人杨永光不服，上诉至本院称：原判认定事实不清，处理有误。关于土地用途问题，原判对规划部门认定属于幼儿园作休憩用地的范围理解不清。规划部门的复函称在2001年7月4日批出的《鸣翠苑一期修改规划》中，幼儿园北侧空地规划为绿地和幼儿园休憩用地，并非全部规划为幼儿园休憩用地。根据该复函标图及标注的数据显示，该幼儿园休憩用地在幼儿园北侧，有明确的边界范围，面积规划为300平方米，但现鸣翠苑幼儿园所围蔽的还包括鸣翠苑会所北侧及幼儿园西侧两部分的绿化地，面积是该规划休憩用地的数倍，幼儿园在招生简章中幼儿园设施一项注明“增添环保园林1500多平方米”，证明该违法圈占的事实，原判将数倍于幼儿园休憩用地的公共用地笼统的确定为幼儿园私有，认定有误。关于围蔽问题，原判仅以幼儿园与江南新村之间已用围墙隔开为由认定不存在擅自围蔽的情况，事实不清。现该幼儿园的西面和北面是鸣翠苑小区外围，与其他小区有铁栏栅相隔（非围墙），该栏栅与幼儿园及会所形成曲尺形的范围，幼儿园在该范围的两头及会所北侧靠停车场及幼儿园接送停车场靠小区道路边沿两处加建设施围蔽，形成封闭范围。原审法院未进行实地了解，草率处理。另我方起诉前向规划部门调取鸣翠苑规划资料，有关部门并未出示《鸣翠苑一期修改规划》，开庭时，原审法院才发函了解得到该资料，此时，我方的诉请无法变更，因该证据属新证据，本案的既判力对全体业主均有影响，对确认之诉只能有肯定与否的判决，若不允许变更诉请，将对小区业主不公。另，开发商将土地转让给鸣翠苑幼儿园时并无围栏，麦馥燕私自加建围栏，其使用围栏时一直有维护，不许他人破坏，为该幼儿园带来利益，其围栏围蔽应予拆除。故据此，请求：一、撤销原审判决，改判：1、确认鸣翠苑幼儿园与江南新村之间、鸣翠苑与彩晴轩之间的连片土地中，除2001年7月4日批出的《鸣翠苑一期修改规划》圈定给鸣翠苑幼儿园作休憩用地的范围外，其余部分均属鸣翠苑小区的公共用地；2、麦馥燕、鸣翠苑幼儿园将上述公共用地中的围蔽物拆除（共两处，一为鸣翠苑会所北侧靠停车场处，二为鸣翠苑幼儿园接送停车场靠鸣翠苑小区道路处），并对公共用地恢复原状，开放给小区全体业主使用；二、本案二审受理费由麦馥燕、鸣翠苑幼儿园负担。二审庭询后，杨永光明确其要求拆除的围蔽物范围为：1、鸣翠苑幼儿园正门两边的围栏（宽约8米）；2、鸣翠苑幼儿园东北侧与小区停车场之间的竹篱笆（南北长约22米）。

被上诉人麦馥燕和鸣翠苑幼儿园及刘祺君共同发表意见称：一、从程序上讲，民事诉讼法已规定一审应固定诉讼请求，上诉人在二审期间变更诉讼请求没有法律依据，二审无须进行实体审理，迳行驳回即可。二、案涉土地原规划设计为鸣翠苑幼儿园的用地，有多个证据相互印证，体现在：1、规划部门一审出具的复函记载幼儿园北侧空地规划为绿化和幼儿园休息用地，这否认了该空地属小区的公共土地，而是属于幼儿园的专属用地。2、一审据以作出判决的规划部门提供的附图，均为广州市番禺区城镇规划设计院所设计，根据该院出具的《华侨房地产开发公司共房小区设计意见》，列明幼儿园用地面积为5000平方米，足以说明案涉土地为幼儿园专属用地。三、鸣翠苑小区在开发商建设时幼儿园时是按现状建设，相关围栏也是为保护幼儿园而建设，栏杆本不属于规划设计的事项，不存在超出或不超出规划及恢复原状的问题。四、上诉人二审中变更了一审的诉讼请求，因一审已查明其所主张的土地并非公共用地，故其不得不变更请求。上诉人混淆概念，欲误导二审法院将幼儿园用地仅仅定于休息用地。本案规划部门提供的附图及双方提交的图纸说明鸣翠苑幼儿园除了休息用地外，尚有跑道等属于幼儿园的专属用地，按照规划约有5000平方米。五、至于上诉人有关拆除围栏的主张，我方从未建设围栏，现状与以前一致，不存在恢复前提。我方与开发商签订《购房合同》、《补充协议》及上诉人的证人刘雄可证明2003年围栏已存在。六、从公益角度看，幼儿人身安全应予保障。上诉人要求拆除围栏，违背公共安全及公共利益。从规划图纸可以看出，幼儿园东面是停车场，南面是机动车道，上诉人要求拆除围栏，则幼儿安全无法保障。七、上诉人是否具有本案直接利益，其无法举证证实。物权法规定同一建筑区域的业主才有权提起起诉，虽然规划部门文件说明上诉人所在的楼宇与鸣翠苑属于同一规划，但建筑区域是以土地证为前提，我方已举证案涉g01—001000土地的共有权人是麦馥燕及刘祺君，另我方一审提供的其他证据可证实小区还有另外两块土地。上诉人从未提供证据证明其是属于哪块土地，我方提供的证据已排除上诉人属于鸣翠苑幼儿园所在的土地，故上诉人即使是鸣翠苑小区业主，但此仅是地名，但不是同一建筑区域。据此，杨永光的上诉理由没有依据，应予以驳回。

经审理查明，杨永光、麦馥燕和鸣翠苑幼儿园及刘祺君对原审法院查明事实均无异议，本院予以确认。

本院认为：本案各方当事人争议的焦点是讼争的鸣翠苑幼儿园与江南新村之间、鸣翠苑会所与彩晴轩之间、鸣翠苑幼儿园与彩晴轩之间的规划的用途以及该地块是否属于鸣翠苑小区业主共有。因鸣翠苑幼儿园与其他小区江南新村之间已用围墙隔开，不存在擅自围蔽的情况，故讼争地块的范围主要是鸣翠苑幼儿园北侧的地块。关于讼争用地的规划用途，广州市城市规划局番禺区分局在作出的《关于鸣翠苑幼儿园及会所问题的复函》中明确记载：一、根据设计条件，幼儿园不属于必须配套的公建配套设施；二、幼儿园北侧空地规划为绿地和幼儿园休憩用地，且在其所附的《鸣翠苑一期规划总平面图》、《鸣翠苑一期规划绿化系统图》均显示幼儿园北侧规划为幼儿园休憩用地。依据《中华人民共和国城市规划法》规定的“城市、镇规划区内的建筑活动应当符合规划要求”及“建设单位应当按照规划条件进行建设”，故麦馥燕、鸣翠苑幼儿园将幼儿园北侧空地作为幼儿活动场所，符合上述“幼儿园休憩用地”的规划要求及规划条件。根据上述“幼儿园休憩用地”的规划用途，讼争的地块并非建筑区划内的公共场所、公用设施等，故不属于《中华人民共和国物权法》第七十三条规定的业主共有的情形，本案讼争的地块不属于鸣翠苑小区业主共有，因此，对杨永光的诉讼请求，本院不予支持。

综上，经审查，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，予以维持。杨永光上诉理由不成立，其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费200元，由上诉人杨永光负担。

本判决为终审判决。