上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司东莞分行。住所地：××。

负责人：罗健强，该行行长。

委托代理人：汪静，该行职员。

委托代理人：饶玮，该行职员。

被上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司深圳分行。住所地：××。

负责人：薛鹤峰，该行行长。

委托代理人：汪俊涛，该行职员。

委托代理人：周 详，该行职员。

被上诉人（原审被告）：东莞市旗峰电子实业有限公司。住所地：××。

法定代表人：龚梅，该公司董事长。

委托代理人：肖波，广东莞信律师事务所律师。

上诉人中国工商银行股份有限公司东莞分行（以下简称工行东莞分行）为与被上诉人兴业银行股份有限公司深圳分行（以下简称兴业银行深圳分行）、东莞市旗峰电子实业有限公司（以下简称旗峰公司）担保物权确认纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民二初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由欧阳振远、李疆、纪红玲组成的合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

工行东莞分行起诉至广东省深圳市中级人民法院称：2003年9月9日，该行与东莞市长久物业管理有限公司（以下简称长久公司）签订了《按揭贷款业务合作协议》，约定由长久公司为东兴花园的购房按揭客户提供连带担保责任，并在工行东莞分行指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额30％的款项作为保证金。之后双方一直以长久公司账户201 0021309028110150作为保证金账户。2004年6月7日，长久公司更名为旗峰公司，保证金账户的户名亦变更为旗峰公司。2007年9月5日，因工行东莞分行启用保证金系统，旗峰公司注销了原保证金账户，并申请开立了新的保证金账户，帐号为2010021341000003392，同时将原保证金账户内的保证金人民币9017641.27元转入新的保证金账户。2008年10月21日，深圳仲裁委员会立案受理兴业银行深圳分行与深圳市长久燃料油有限公司、旗峰公司、王传栩、王丰森、深圳宇晓电子有限公司之间借款合同纠纷案，兴业银行深圳分行向深圳市罗湖区人民法院申请财产保全，该院冻结了旗峰公司在工行东莞分行的上述保证金账户，冻结金额为人民币5312439.88元。2009年1月，兴业银行深圳分行与深圳市长久燃料油有限公司、旗峰公司、王传栩、王丰森、深圳宇晓电子有限公司达成调解协议，深圳仲裁委员会出具了（2009）深仲调字第2号调解书。2009年3月，兴业银行深圳分行就该调解书向深圳市中级人民法院申请强制执行，该院于同年3月20日作出（2009）深中法执字第405号民事裁定，裁定查封、冻结或扣划深圳市长久燃料油有限公司、旗峰公司、王传栩、王丰森、深圳宇晓电子有限公司的财产（以人民币5291545元及利息、迟延履行期间的债务利息、案件受理费、财产保全费、申请执行费、执行中实际支出的费用等为限）。2009年4月21日，深圳市中级人民法院要求工行东莞分行协助扣划，扣划金额为人民币5312439元。工行东莞分行提出异议，告知法院扣划的2010021341 000003392账户为工行东莞分行的保证金账户，但法院执行人员认为应先予扣划，工行东莞分行可再行提交执行异议。工行东莞分行即按照法院要求，从2010021341000003392账户中扣划了5312439元。2009年4月24日，工行东莞分行向深圳市中级人民法院提交了执行异议书及证据资料，主张对被扣划的保证金人民币5312439元享有优先受偿权，之后深圳市中级人民法院（2009）深中法执审异字第163号民事裁定驳回工行东莞分行的异议。工行东莞分行不服该裁定，遂提起本案诉讼。

工行东莞分行认为帐号为2010021341000003392内的存款为旗峰公司提供给工行东莞分行的保证金，法院应退回被扣划的保证金人民币5312439元，理由如下：第一，工行东莞分行与旗峰公司之间存在保证金质押合同关系。质押合同的订立并不一定要签订名为质押合同的协议，只要在协议中有相关内容的约定即可，如银行的信用证开证保证金、银行承兑汇票开票保证金，均是在信用证开立协议、银行承兑汇票开立协议中做出约定，而不再另行签订专门的账户质押合同，这是银行业通行的做法。《按揭贷款业务合作协议》已经明确约定了保证金担保方式及保证金缴存比例，双方还确认了保证金账户。虽然工行东莞分行和旗峰公司未就保证金账户签署质物清单，但根据合同法第十一条之规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。在本案中，工行东莞分行与旗峰公司多次在《个人住房贷款保证金使用申请审批表》上确认了帐号2010021309028110150为保证金账户，该审批表上有双方法定代表人、负责人的签字，亦加盖了双方的公章，实际上以书面形式对保证金账户进行了确认，应当与质物清单具有同等法律效力。之后，因工行东莞分行启用保证金系统，旗峰公司注销了原保证金账户，并申请开立了新的保证金账户，帐号为2010021341000003392，同时亦将原保证金账户2010021309028110150内的保证金人民币9017641.27元转入新的保证金账户中。第二，担保法司法解释第八十五条的规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依据该司法解释，如以特户、封金、保证金的形式对金钱控制在双方约定的账户并转移债权人占有，则该金钱可以用来质押。涉案保证金账户已经满足担保法司法解释的要求，可作为质物担保，从而可以对抗其他债权人。首先，户名性质明确为保证金账户，深圳中院扣划的存款账户2010021341000003392的名称即为保证金账户；其次，保证金账户内的资金专门用于偿还按揭贷款中的不良贷款，旗峰公司对保证金账户内的资金没有自由支配权，即使是旗峰公司为履行担保责任，用该保证金账户内存款偿还不良按揭贷款也需要工行东莞分行的审批。工行东莞分行提交的多份《个人住房保证金使用申请审批表》足可证明该保证金账户已经特定化。最后，保证金账户在工行东莞分行处开立，且处在工行东莞分行的监管控制之下，应视为已经完成该特户的转移占有。

综上，请求法院判决：1、确认已被扣划的旗峰公司账户2010021341 000003392内的人民币5312439元为旗峰公司提供给工行东莞分行的保证金，工行东莞分行对该款项享有优先受偿权；2、停止对前述款项的执行，并将前述款项退回工行东莞分行；3、由兴业银行深圳分行、旗峰公司共同负担本案诉讼费。

兴业银行深圳分行答辩称：一、旗峰公司只是东兴花园的代理销售商，并非东兴花园的开发商，因此，旗峰公司没有资格就东兴花园项目与工行东莞分行签订《按揭贷款业务合作协议》。二、《按揭贷款业务合作协议》第五条约定：旗峰公司在房屋他项权证未办妥之前为借款人提供担保。工行东莞分行在证据交换时已表明东兴花园项目已经办理了房屋他项权证并由其保管，故，即使旗峰公司有资格签订《按揭贷款业务合作协议》，按该协议的约定，旗峰公司现在也无需承担保证责任。三、《按揭贷款业务合作协议》并没有就该保证金账户具体的存入时间、方式、数额等进行约定，不符合保证金特定化的要求。四、工行东莞分行主张账户2010021309028110150是上述合作协议约定的账户，并提供了三份《个人住房保证金使用申请审批表》为证，但该证据仅仅表明旗峰公司曾三次申请使用该账户内的资金归还不良贷款并经工行东莞分行审批同意，但工行东莞分行并未提供该三笔资金的转帐凭证以及证明使用的资金与按揭客户欠缴贷款对应关系的证据，故该证据不能证明账户内的资金系专款专用。工行东莞分行提供的三份《个人住房保证金使用申请审批表》前后余额不符，工行东莞分行也没有提供该账户资金所有的往来明细，未能证明帐号2010021309028110150内的资金用途。工行东莞分行提供的《开户单位银行账户结算申请书》也没有对账户资金的具体存入时间、数额、用途等进行特定化的约定，也没有提供该账户的资金往来明细，以证明账户内资金的来源、用途。综上，现有证据既不能证明账户2010021309028110150即是后来法院查封、扣划的账户201 0021341000003392，也不能证明法院查封的2010021341000003392账户就是东兴花园的按揭保证金账户。五、工行东莞分行提供的2008年10月8日的《个人住房保证金使用申请审批表》表明深圳市中级人民法院查封该账户后，工行东莞分行将账户内的剩余资金转出，工行东莞分行这一行为证明该账户内的资金并非专款专用，同时也表明自工行东莞分行与旗峰公司签订《按揭贷款业务合作协议》以来，其保证金账户的户名、帐号多次变更，不符合特定化的要求。六、深圳市中级人民法院于2009年4月21日到工行东莞分行处扣划存款，工行东莞分行以该账户是保证金账户为由未协助执行，但在同一天，工行东莞分行就要求旗峰公司签订协议，确认被法院查封的2010021341000003392账户为保证金账户，由此可以看出工行东莞分行也认为2010021341000003392账户并不是保证金账户，否则也不会要求旗峰公司再次签订协议。综上，工行东莞分行的诉讼请求没有事实和法律依据，我行可以就该扣划的款项受偿。

旗峰公司答辩称：一、我司代理深圳长久实业有限公司销售东兴花园的房产，与工行东莞分行签订《按揭贷款业务合作协议》，我司是代理销售商，商品房以及商铺的所有权人是长久公司。二、我司与工行东莞分行签订《按揭贷款业务合作协议》的目的是为借款人的按揭贷款提供保证，购房者对该协议并不知情。三、在上述合作协议履行过程中，即在工行东莞分行发放贷款时，我司确实预留了30％的保证金存入工行东莞分行指定的账户内，至于该账户是否为法律意义上的保证金账户、能否对抗第三人以及是否符合担保法所规定的保证金的要件，由法院综合本案其他事实进行认定。

广东省深圳市中级人民法院经审理查明：长久公司为东兴花园的代理销售商。2003年9月9日，工行东莞分行（甲方）与长久公司（乙方）签订《按揭贷款业务合作协议》，该协议约定：甲方同意作为乙方销售东兴花园的按揭贷款银行；在《房屋他项权证》未办妥之前，开发商同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在甲方指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额30％的款项，作为履约保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项；如借款人在乙方提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面催款通知后7日内履行还款义务；如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户扣收。

2004年6月7日，长久公司变更名称为旗峰公司。

2005年12月28日、2006年3月28日、6月28日，旗峰公司先后三次向工行东莞分行提交《个人住房贷款保证金使用申请审批表》，申请从2010021309028110150账户提取保证金，作为归还分行营业部的个人住房不良贷款，申请金额分别为人民币110000元、100000元及87000元，工行东莞支行均批准了上述申请。上述三份审批表中载明的“目前保证金余额”与“按揭贷款余额”的比例并未达到上述《按揭贷款业务合作协议》约定的30％，三份审批表中，时间在后的审批表载明的“目前保证金余额”均小于时间在前的审批表载明的“申请后剩余金额"。工行东莞分行还提交了与上述三张《个人住房贷款保证金使用申请审批表》对应的支票，该支票的出票人为旗峰公司，收款人处载明“个人住房贷款还款专用户”，工行东莞分行由此主张上述三张《个人住房贷款保证金使用申请审批表》涉及的款项均为旗峰公司用于归还东兴花园借款人的不良贷款，旗峰公司对工行东莞分行主张的该事实不予确认。

2006年2月28日，工行东莞分行作出的工银东发（2006）121号《关于加强我行个人住房贷款保证金管理的补充通知》载明：“……发展商要求使用个人住房贷款保证金时，由发展商填报《个人住房贷款保证金使用申请审批表》，经支行信贷员、主管行长签名确认后，连同保证金账户月对账单（盖支行业务公章）送分行消费信贷管理部及分行主管行长审批同意后方可交会计部门支付……”。

2007年9月5日，旗峰公司向工行东莞分行申请开立结算账户， 帐号为2010021341000003392，并将原开立的账户2010021309028110150内的存款人民币9017641.27元转入新开立的账户2010021341000003392中。

2008年10月21日，深圳仲裁委员会立案受理兴业银行深圳分行与深圳市长久燃料油有限公司、旗峰公司、王传栩、王丰森、深圳宇晓电子有限公司之间的借款合同纠纷案，兴业银行深圳分行向深圳市罗湖区人民法院申请财产保全。2008年10月29日，该院根据兴业银行深圳分行的申请，作出（2008）深罗法民二初字第1928号民事裁定，并根据该裁定，于2008年10月31日冻结了旗峰公司在工行东莞分行开立的2010021341000003392账户的存款人民币5312439.88元。

2008年11月10日，旗峰公司再次向工行东莞分行提交《个人住房贷款保证金使用申请审批表》，申请从保证金账户2010021341000003392中提取保证金人民币3405201.39元，理由为“由于我司有官司纠纷，使得在贵行开立的东莞市旗峰电子实业有限公司保证金被法院部分冻结，为了降低相互的风险，请贵行从东莞市旗峰电子实业有限公司转出未被冻结的保证金至贵行的个人住房贷款还款专用户后转入深圳长久投资有限公司账户，作为‘东兴花园’项目新的保证金账户，由贵行进行监管以及归还违约贷款”，工行东莞支行批准了该申请。

2009年1月13日，兴业银行深圳分行与深圳市长久燃料油有限公司、旗峰公司、王传栩、王丰森、深圳宇晓电子有限公司达成调解协议，深圳仲裁委员会出具了（2009）深仲调字第2号调解书。2009年4月21日，深圳市中级人民法院根据兴业银行深圳分行提出的强制执行申请，作出（2009）深中法执字第405号协助扣划存款通知书，扣划旗峰公司在工行东莞分行开立的2010021341000003392账户的存款人民币5312439元。

2009年4月24日，工行东莞分行向深圳市中级人民法院提交执行异议书，主张对被扣划的人民币5312439元享有优先受偿权，该院于2009年6月17日作出（2009）深中法执审异字第163号民事裁定，驳回了工行东莞分行提出的异议。工行东莞分行不服该裁定，提起本案诉讼。

工行东莞支行在一审庭审中确认其在“东兴花园”项目放贷前，均到东莞市房地产交易所办理了相应房产的《房地产抵押他项权证明书》。

广东省深圳市中级人民法院认为：本案争议的焦点为旗峰公司与工行东莞分行是否就保证金账户2010021341000003392内的资金存在质押担保合同关系。

《中华人民共和国担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”，第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。

本案中，第一，旗峰公司与工行东莞分行签订的《按揭贷款业务合作协议》未就质押担保的主债权种类、数额、担保范围等质押合同应当具备的事项做出明确约定，且工行东莞分行亦未提交证据证明其与旗峰公司存在其他书面质押合同。工行东莞分行主张其与旗峰公司的质押担保法律关系不具有法律规定的书面合同形式。第二，旗峰公司与工行东莞分行签订的《按揭贷款业务合作协议》虽然约定了旗峰公司在工行东莞分行指定账户中存入相当于全部按揭贷款余额30％的款项作为履约保证金，但是并没有约定工行东莞分行可就此笔保证金在债务人不清偿到期债务时享有优先受偿权（事实上，旗峰公司在该保证金账户出入的款项也未达到上述合作协议约定的30％的比例）。第三，虽然该保证金账户处于工行东莞分行的监管下，但保证金账户内的款项并未移交工行东莞分行占有，而是存入旗峰公司名下的账户。第四，工行东莞分行主张从保证金账户中扣划的资金均用于清偿借款人到期未清偿的借款，旗峰公司对此不予确认。即便工行东莞分行从保证金账户中扣划过资金用于清偿借款人到期未清偿的借款，但由于依上述合作协议的约定，旗峰公司应向工行东莞分行提供阶段性连带责任保证，因此工行东莞分行对保证金账户扣划款项具有行使连带责任保证担保权的可能，而不能认定为行使质押权。第五，工行东莞分行并未提交该保证金账户明细表及相应财务凭证以证明该保证金账户内转出的款项全部用于履行连带保证责任，即该保证金账户内的款项属于专款专用，且工行东莞分行提供的现有证据无法证明该账户已经特定化。综上，旗峰公司与工行东莞分行之间未就设立质押担保形成合意，也未以法律规定的形式订立质押担保合同，双方就旗峰公司在工行东莞分行开立的保证金账户内的资金不存在质押担保法律关系，工行东莞分行就该保证金账户中的资金不享有优先受偿权。依照《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、第六十五条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决驳回工行东莞分行的诉讼请求。一审案件受理费人民币48987元，由工行东莞分行负担。

工行东莞分行不服一审判决，向本院提起上诉称：首先，我行与旗峰公司之间存在保证金质押合同关系。我国担保法司法解释第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依据该司法解释，如以特户、封金、保证金的形式对金钱控制在双方约定的账户并转移债权人占有，则该金钱可以用来质押。担保法第九十三条则规定本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。在本案中，我司与长久公司签订《按揭贷款业务合作协议》，并在该协议中约定由长久公司为东兴花园的购房按揭客户提供连带担保责任，并在我行指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额30％的款项作为保证金。因此可以认定我行与旗峰公司之间已经就保证金质押订立了合同。实际上银行的信用证开证保证金、银行承兑汇票开票的保证金，均只是在信用证开立协议、银行承兑汇票开立协议中约定以保证金做担保，而不再另行签订专门的质押合同，这是银行业通行的做法。第二，虽然旗峰公司在该保证金账户存入的款项未达到《按揭贷款业务合作协议》约定的30％的比例，但不能因此否定该账户内所有资金的保证金性质。担保法司法解释第八十九条规定“质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准”，因此即使保证金金额未达到协议中约定的比例，并不影响旗峰公司已经缴存的保证金的性质。第三，虽然我行与旗峰公司未在《按揭贷款业务合作协议》中约定我行可就保证金在债务人不清偿到期债务时享有优先受偿权，但质押权人对保证金享有优先受偿权是保证金担保本身应有之法律意义，以此否定我行对保证金享有优先受偿权，委实强词夺理。第四，保证金虽然存入旗峰公司的名下，但保证金账户开立在我行处，且处在我行的监管控制之下，应视为已经完成该特户的转移占有。已经被最高人民法院认可的银行的信用证开证保证金、银行承兑汇票开票的保证金也是存在开证申请人、开票申请人的名下的，难道一样作为保证金转移占有的标准又存在不同吗？同时，银行作为吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，其主营业务是通过吸收存款取得使用资金，然后将该部分可使用资金用于放贷，进而获得贷款利息与存款利息之间的利差进行盈利。储户一旦将金钱存入银行，即与银行达成合意，银行可自由使用该资金，但应支付储户一定利息，且在储户需要提取时予以兑现支付。银行在取得占有、使用、收益储户金钱的权利的同时，也会通过一定形式使储户能顺利行使其权利。如果是个人客户，银行会出具活期存折、定期存单等凭证给储户以方便其行使权利；如果是公司客户，则是通过企业预留印鉴卡在银行的方式行使其权利。所以从储户将金钱存入银行之日起就已经完成了对该金钱的转移占有。第五，我行从保证金账户中扣款归还借款人未按期归还的贷款是行使质押权而非连带责任保证担保权。这从《个人住房保证金使用申请审批表》中可以明确予以证明。第六，旗峰公司提供给我行的保证金已经特定化。首先户名性质明确为保证金账户，以此区别于旗峰公司其他的银行账户。其二，该保证金账户内的资金专门用于偿还按揭贷款中的不良贷款，旗峰公司对该保证金账户内的资金没有自由支配权，即使是用于偿还不良的按揭贷款也需要我行进行审批。最后，虽然至今司法界对金钱货币作为动产质权的标的物的操作仍然存在较大争议，但不可否认的是，因为有担保法司法解释第八十五条的规定，各家银行才开始广泛使用保证金这种担保方式来开展各项信贷业务，丰富了信贷产品，拓展了客户的融资空间，极大地推动了我国经济的发展。目前银行业不仅存在按揭贷款业务保证金，还存在流动资金贷款保证金、保函保证金等其他种类的保证金，金额达数百亿元。各家银行关于保证金的操作方式基本一致，如果这百亿元保证金没有优先受偿权，可以被划扣以清偿借款人或担保人的其他债务，银行信贷资产安全必将遭受严重威胁，导致的最终结果将是银行以后再也不会使用此种担保方式给债务人进行融资，这势必使中小企业融资难的问题进一步恶化。恳请法院考虑此类案件的社会效应。综上所述，一审判决不当，恳请二审法院依法判决：1、撤销（2009）深中法民二初字第110号民事判决，并改判确认已被划扣的帐号为2010021341000003392账户内的5312439元为旗峰公司提供给我行的保证金，我行对该款项享有优先受偿权；2、停止对旗峰公司账号为2010021341000003392账户内5312439元的执行，并将前述款项退回给我行；2、由兴业银行深圳分行、旗峰公司共同承担本案一、二审诉讼费用。

兴业银行深圳分行答辩称：一、旗峰公司为东兴花园项目的代理销售商，并非东兴花园的开发商，其没有资格就东兴花园项目与工行东莞分行签订按揭贷款业务合作协议。因此，法院查封、扣划的户名为旗峰公司、帐号为2010021341000003392的账户不能作为东兴花园项目按揭贷款保证金账户，法院有权扣划该账户内的资金。二、开发商为借款人提供的是阶段性担保责任，即使旗峰公司有资格签订该按揭贷款业务合作协议，在法院2009年4月23日扣划2010021341000003392的账户资金之时，旗峰公司也不需承担担保责任。工行东莞分行提供的按揭贷款业务合作协议第五条约定在房屋他项权证未办妥之前提供阶段性连带责任保证，并在指定账户内存入款项，作为履约保证金。工行东莞分行实质上行使的是一种连带保证担保权，而不是质押权。根据工行东莞分行提供的2009年4月21日东兴花园按揭贷款客户清单显示，贷款实际发放日为2003年至2004年，其提供的《房地产抵押他项权证明书》显示办理时间分别为2003年、2006年、2007年、2008年，一审中工行东莞分行也表示东兴花园项目已全部办妥《房地产抵押他项权证明书》。因此，旗峰公司在法院于2009年4月23日扣划保证金时，也不需承担担保责任。三、工行东莞分行与旗峰公司签订的按揭贷款业务合作协议并未对保证金账户进行“特定化”的约定。根据我国担保法司法解释的规定，以金钱质押的，必须将金钱以特户、封金、保证金等形式进行特定化。但合作协议中双方仅约定在“指定账户存入保证金”，“乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣收”，协议未对该资金存入账户的名称、质押担保的主债权种类、数额、担保范围等进行约定，不符合保证金账户“特定化”的要求。四、工行东莞分行提供的证据并不能证明2010021309028110150账户及2010021341000003392账户是东兴花园项目按揭保证金账户。（一）工行东莞分行提供了上述该账户开户以来的三份“个人住房贷款保证金使用申请审批表”及转帐支票，该证据仅表明旗峰公司曾三次申请使用该账户内资金归还不良贷款，工行东莞分行内部审批同意其使用，关于资金用来归还什么不良贷款，审批表中并没有明确。而工行东莞分行提供的转帐支票显示的用途也仅仅是还贷，转入的账户是“个人住房贷款还款专用户”，也无法证明这三笔资金就是用来归还东兴花园按揭客户的欠缴贷款。同时，工行东莞分行提供的2008年11月10日“个人住房贷款保证金使用申请审批表”显示，旗峰公司向工行东莞分行申请“请贵行从东莞市旗峰电子实业有限公司转出未被冻结的保证金至贵行的个人住房贷款还款专用户后转入深圳长久投资有限公司”，表明即使上述账户资金转入到“个人住房贷款还款专用户”，其用途也并非是用来归还东兴花园业主的不良贷款。旗峰公司也表示上述资金也并非用来归还东兴花园业主的不良贷款。现有证据并不能证明该账户内的资金系专款专用即用来归还东兴花园项目借款人在工行东莞分行的逾期不良贷款。（二）工行东莞分行提供的2005年12月28日“个人住房贷款保证金使用申请审批表”显示当时按揭贷款余额为3706.5万元，按30%缴存保证金，应为1111.95万元，但该表“目前保证金余额”却显示为970万元。2006年3月28日、6月28日的“个人住房贷款保证金使用申请审批表”均存在该问题。上述证据表明旗峰公司从账户开立之初就未履行其与工行东莞分行签订的“按揭贷款业务合作协议”关于“存入相当于全部按揭贷款余额30%的款项，作为履约保证金”的约定，因此该账户不符合“特定化”的要求。（三）2005年12月28日的“个人住房贷款保证金使用申请审批表”显示的“申请后剩余金额”为959万元，而2006年3月28日审批表显示的“目前保证金余额”却为935.4万元，前后余额不符。2006年6月28日审批表显示的“申请后剩余金额”为916.7万元，2007年9月5日“保证金存款对帐单”显示余额为9017641.27元，2008年11月10日审批表显示2010021341000003392账户内“目前保证金余额”为8717641.27元，三者之间的数额不能衔接。工行东莞分行没有提供差额部分资金的使用凭证及用途。现有证据表明账户2010021309028110150自开户以来发生了多笔资金往来，但工行东莞分行并未提供该账户的资金往来明细及使用凭证，无法证明2010021309028110150账户内的资金用途。（四）工行东莞分行表示因系统升级，账户2010021309028110150注销，开立了新的保证金账户2010021341000003392，但工行东莞分行提供的“开立单位银行结算账户申请书”并未对账户的帐号、资金具体的存入时间、方式、数额、用途等进行“特定化”的约定，也未约定该开户申请书系《按揭贷款业务合作协议》的补充，作为东兴花园项目的按揭保证金。（五）根据工行东莞分行提供的2008年11月10日“个人住房贷款保证金使用申请审批表”，旗峰公司在法院查封2010021341000003392账户后，即向工行东莞分行提出：请贵行从旗峰公司转出未被冻结的保证金至贵行的个人住房贷款还款专用户后转入深圳长久投资有限公司。工行东莞分行经过内部审批同意办理。而深圳长久投资有限公司也不是东兴花园项目的开发商。同时工行东莞分行提供的“2009年4月21日东兴花园贷款客户清单”表明在法院查封账户时已有部分按揭客户贷款出现逾期，累计逾期数超过6期的有172户。但法院在查封2010021341000003392账户后，对于未被法院查封的存款部分工行东莞分行并未用来偿还借款人的不良贷款，而是将账户剩余资金全部转出，这一行为充分说明该账户内的资金并不是专款专用即用于偿还东兴花园项目借款人的不良贷款，不具有“特定化”的性质。而自工行东莞分行与旗峰公司签订《按揭贷款业务合作协议》以来，其保证金账户的户名、帐号进行过多次变更，也不符合“特定化”的要求。（六）根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。转移质押财产的占有是质权生效的条件。本案中，工行东莞分行所称作为保证金的款项是存入旗峰公司名下的账户，该款项并未移交给工行东莞分行占有，只是处于工行东莞分行的监管之下，因此本案中的质权并未生效，工行东莞分行对该账户内的资金并不享有优先受偿权。五、一审法院于2009年4月21日到工行东莞分行扣划查封的存款，工行东莞分行以该账户是保证金账户为由未予协助扣划。但在当天，工行东莞分行就派人到旗峰公司，要求企业与其签订法院查封的2010021341000003392账户为保证金账户的协议。我行立即向一审法院反馈，一审法院随即与企业和银行联系，制止了工行东莞分行的行为。可见，工行东莞分行也认为2010021341000003392账户并非按揭保证金账户，否则也不会要求企业再次签订按揭保证金账户协议。综上，我行认为工行东莞分行的上诉请求没有法律和事实依据，一审法院的执行扣划行为符合法律规定，我行可以扣划该款项受偿。恳请二审法院驳回工行东莞分行的上诉请求。

旗峰公司答辩称：我司是代理销售东兴花园房产，代理销售东兴花园销售房产时，与工行东莞分行签订业务合作协议，约定了以工行东莞分行的账户为保证金账户，账户内的保证金是否为法律意义上的质押担保账户，请二审法院依法认定。其他意见与一审期间的意见一致。

本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为：本案为担保物权确认纠纷。工行东莞分行主张，保证金账户2010021341000003392内的资金为旗峰公司提供给该行用于担保该行对东兴花园住户享有的债权的保证金，双方已建立质押担保关系，该行对该账户内的资金享有优先受偿权，一审法院在另案执行过程中划扣该账户内的资金不当，应予退回。兴业银行深圳分行对此不予认可。因此，本案的诉讼焦点在于工行东莞分行和旗峰公司之间是否就上述账户内的资金建立质押担保合同关系。

首先，依照《中华人民共和国担保法》第六十三条之规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”，第六十四条之规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，工行东莞分行和旗峰公司的前身长久公司在本案中签订一份《按揭贷款业务合作协议》，约定由旗峰公司为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在工行东莞分行指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额30％的款项作为履约保证金。工行东莞分行据此主张，上述合作协议的约定证明双方已建立质押担保合同关系。但从约定的内容看，旗峰公司提供的是“阶段性连带责任保证”，双方未明确约定在借款人不能归还到期按揭贷款时，工行东莞分行对旗峰公司提供的上述保证金享有优先受偿权，即双方并未就指定账户内的资金建立质押担保关系明确达成合意，双方的法律关系不符合质押担保的法律特征。

其次，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，旗峰公司在上述《按揭贷款业务合作协议》签订后，将资金存入在工行东莞分行设立的保证金账户2010021309028110150（后转入新的保证金账户2010021341000003392），该账户内的资金已以保证金的形式特定化，且旗峰公司使用该账户内的资金需经过工行东莞分行的审批同意，表明该账户内的资金已处于工行东莞分行的监管之下。但是，该资金系存于旗峰公司的账户，并未移交工行东莞分行直接占有和支配，不符合质押担保关系关于质物应移交债权人占有的法律特征。工行东莞分行在案中还提交三份《个人住房贷款保证金使用申请审批表》，以证明该行从保证金账户2010021341000003392划扣的资金均用于清偿东兴花园借款人到期未清偿的借款。但由于上述《按揭贷款业务合作协议》约定旗峰公司提供的是“阶段性连带责任保证”，故不排除工行东莞分行的该行为系依照该协议的约定，行使保证担保权的可能。同时，工行东莞分行也未提交该保证金账户的所有资金往来明细表，以证明该保证金账户内的所有款项均用于清偿东兴花园借款人到期未清偿的借款，即该账户内所有款项系专款专用。旗峰公司在二审期间也称上述保证金账户内资金并非专门用于清偿东兴花园的不良贷款。工行东莞分行在本案中未能提供充分的证据证明其与旗峰公司就上述保证金账户内的资金建立了质押担保关系，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该行应对此承担举证不能的不利后果。综上，在上述保证金账户内的资金未移交工行东莞分行占有、支配且无证据证明该账户的资金专门用于担保工行东莞分行对东兴花园借款人的债权的情况下，不能认定工行东莞分行对旗峰公司的上述保证金账户内的资金享有质押权。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。工行东莞分行上诉称该行对上述保证金账户内的资金享有质押权，请求判决一审法院停止对该保证金账户内5312439元的执行，并将该款退回该行，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48984元，由工行东莞分行负担。

本判决为终审判决。