上诉人（一审被告）海口网上人间网吧。

投资人王桂命。

委托代理人李峰，海口网上人间网吧工作人员。

被上诉人（一审原告）北京网尚文化传播有限公司。

法定代表人王泽敏，该公司经理。

委托代理人张先海，广东广和律师事务所律师。

委托代理人冯清玮，广东广和律师事务所实习律师。

上诉人海口网上人间网吧（简称网上人间网吧）因与被上诉人北京网尚文化传播有限公司（简称网尚公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服海口市中级人民法院（2012）海中法民三初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月3日受理，依法组成合议庭，于2012年9月19日公开开庭审理本案。上诉人网上人间网吧的委托代理人李峰到庭参加了诉讼，被上诉人网尚公司的委托代理人张先海、冯清玮经本院依法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明：电视剧《一起来看流星雨》的出品人湖南电视台、上海天娱传媒有限公司及北京春秋风云影视策划有限公司于2009年8月8日将该电视剧在中国大陆地区（香港、澳门、台湾地区除外）的信息网络传播权授权给湖南金蜂音像出版社，授权期限为五年（自2009年8月8日始，2014年8月7日止）。同日，湖南金蜂音像出版社将其拥有的《一起来看流星雨》在中国大陆地区（香港、澳门、台湾地区除外）的信息网络传播权授权给北京佳韵社文化传播有限公司，授权期限为五年（自2009年8月8日始，2014年8月7日止）。同日，北京佳韵社文化传播有限公司将其拥有的《一起来看流星雨》在中国大陆地区（不含香港、澳门、台湾地区）的信息网络传播权授权给北京网尚文化传播有限公司，授权使用范围：1、自营网站非独家使用，无转授权，自营网站对应url:vv8.com,netmovie.com,netfilm,cn,165tv.com等；2、网尚公司客户端；3、网尚公司首播一个月后基础电信运营商平台播映权及转授权；4、独家网吧播映权：网尚公司独家享有在网吧范围内播映该电视剧的权利；5、独家网吧维权权利，网尚公司独家享有向非法使用该电视剧的网吧经营者以网尚公司名义对该网吧经营者追究法律责任的权利。包括但不限于申请证据保全、行政投诉、提起民事诉讼、上诉、申请执行等。授权期限届满不影响网尚公司行使要求其承担侵权责任的权利。授权期限为：3年自2009年9月15日起至2012年9月14日止。

2010年1月22日，网尚公司的委托代理人苏振华前往北京市方正公证处（简称方正公证处），以网上人间网吧未经其授权擅自播放由其享有信息网络传播权的电视剧《一起来看流星雨》，为日后诉讼收集证据为由，向该公证处申请对网上人间网吧在线播放相关作品的情况进行证据保全。方正公证处受理了网尚公司的申请，于同年2月4日指派公证员张蕊和工作人员石涛随同网尚公司的委托代理人苏振华前往位于海南省海口市龙华路29号龙华商城A栋二楼的网上人间网吧，对《一起来看流星雨》等影视作品进行保全证据公证，相关过程为：苏振华以普通消费者身份在该网吧取得上网资格后，公证员张蕊随机选择该网吧内一台电脑并监督网尚公司委托代理人苏振华在该电脑上进行操作，其中与本案电视剧《一起来看流星雨》相关的保全证据操作为：1、开启并登陆该计算机；2、在该计算机的USB插口上插入公证员张蕊事先准备的U盘。经公证员张蕊检查，该U盘内容为空；3、在上述U盘中新建名为“网上人间网吧”的word文档（以下简称该文档），双击打开该文档；4、将上述word文档“最小化”并返回桌面；5、按下键盘上的屏幕截屏键（PrintScreenSysRq键），对桌面内容进行截屏并将截屏内容保存于该文档中；6、选中桌面上“网吧影视”，按下键盘上的屏幕截屏键，对该页面进行截屏并保存；7、打开“网吧影视”，显示新的链接（链接地址：http://192.168.0.253/WebMedia/default.asp），拖动屏幕右侧的“滚动条”，分别按下键盘上的屏幕截屏键，逐一分屏对该网页进行截屏并将截屏内容保存于该文档中；8、点击该页面上的“搜索电影”，显示新的链接,（链接地址：http://192.168.0.253/WebMedia/default.asp），拖动屏幕右侧的“滚动条”，分别按下键盘上的屏幕截屏键，逐一分屏对该网页进行截屏并将截屏内容保存于该文档中；9、点击该页面上的“《一起来看流星雨》”，显示新的链接,（链接地址：http://192.168.0.253/WebMedia/default.asp），拖动屏幕右侧的“滚动条”，分别按下键盘上的屏幕截屏键，逐一分屏对该网页进行截屏并将截屏内容保存于该文档中；10、点击该页面上的“一起来看流星雨1”，显示新的链接并播放电视剧，拖动“播放控制钮”随机选取播放画面，按下键盘上的屏幕截屏键，对播放画面进行截屏并将截屏内容保存于该文档中......随后，苏振华使用公证处提供的照相机对网上人间网吧网吧进行拍照，并将U盘及拍照所使用的照相机交予公证员张蕊保管。公证员张蕊返回公证处后将保存于上述U盘中名为“网上人间网吧”的word文档及照片一张刻录成光盘。2010年2月22日，方正公证处出具第01327号公证书对上述保全证据过程予以确认，并将前述光盘封存于与公证书相粘连的证物袋中。另查明：第01327号公证书涉及对《一起来看流星雨》等8部影视作品保全证据过程的确认，网尚公司为该项保全证据公证支付公证费800元。

网尚公司以网上人间网吧未获其授权，在网吧内向不特定公众提供电视剧《一起来看流星雨》的播放服务，侵犯了其享有的信息网络传播权，致使其遭受的经济损失为由，诉请：1、网上人间网吧赔偿因其提供电视剧《一起来看流星雨》的播放服务而致使网尚公司遭受之经济损失9000元，并停止提供涉案影片的播放服务；2、网上人间网吧承担网尚公司为调查被告侵权行为所支出的公证费800元；3、网上人间网吧承担本案诉讼费用。

一审法院认为：关于侵权事实的问题。信息网络传播权属于《中华人民共和国著作权法》规定的著作财产权的范围，指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据《中华人民共和国著作权法》的相关规定，著作权人可以许可他人行使信息网络传播权，并依照约定或著作权法的有关规定获得报酬。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项的有关规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，网尚公司基于授权取得涉案电视剧《一起来看流星雨》在中国大陆地区的信息网络传播权，网尚公司在约定的授权期限内享有的该项权利应受法律保护。根据本案审理查明的事实，网上人间网吧在网尚公司享有电视剧《一起来看流星雨》信息网络传播权期间，未经网尚公司的许可，通过其经营的网吧局域网服务器向不特定的公众提供该电视剧的播放服务，其行为侵犯了网尚公司对该电视剧享有的信息网络传播权，依法应当承担相应的侵权民事责任。网上人间网吧辩称网尚公司不是本案适格原告等理由，没有事实和法律依据，依法不予支持。网尚公司在其授权期间请求网上人间网吧立即停止提供涉案作品的播放服务，符合法律规定，予以支持。

关于网尚公司请求损失赔偿数额的确定问题。我国《著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，网尚公司只提供了其为制止侵权而支付公证费的票据，未提供其他证据证明其实际损失和网上人间网吧违法所得。鉴于网上人间网吧的侵权获利、网尚公司因侵权所受损失的数额均难以确定，一审法院综合考虑网尚公司享有涉案作品的权利类型、涉案作品的市场影响、知名度、上映档期、网上人间网吧侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、当地经济文化发展状况以及网尚公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定网上人间网吧赔偿网尚公司损失（含公证费用）3500元。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项及第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款及第二款之规定，判决如下：一、网上人间网吧应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿北京网尚文化传播有限公司经济损失3500元，并立即停止提供涉案电视剧的播放服务；二、驳回网尚公司的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由网上人间网吧负担。

网上人间网吧上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回网尚公司全部诉讼请求；三、诉讼费用由网尚公司承担。事实和理由为：1、一审判决认定网尚公司享有涉案电视剧信息网络传播权的证据不足。（1）根据《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》的相关规定，影视运营商必须同时拥有“网上传播视听节目许可证”和“网络文化经营许可证”，才能从事信息网络传播视听节目业务，本案网尚公司不符合上述要件，无从事信息网络传播视听许可节目的资质，不应认定拥有涉案电视剧的信息网络传播权。2、一审法院采信第01327号公证书以认定网上人间网吧构成侵权属认定事实错误。（1）第01327号公证书不能证明公证人员是否亲自到网吧取证的事实。（2）本案公证取证过程未依据《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十四条、第十六条的规定，由相关专业技术人员在计算机上操作，或由公证员在其控制的计算机上直接操作，而是由与本案有利害关于的网尚公司代理人苏振华直接进行操作，使苏振华有可能通过计算机对预存内容进行技术处理，在不接入互联网的状态下，同样达到在特定网站播放影视作品的效果，在更换计算机后便不能得出公证结果。故第01327号公证书不能保证公证结果的唯一性和真实性。（3）第01327号公证书属批量生产，其维权行为具有商业化性质，网尚公司购买著作权利的动机在于通过取得知识产权限制他人使用，并通过诉讼维权获取经济利益。（4）网尚公司未提交本案公证人员于2010年2月4日到达海口的证据，且本案公证费发票是专门针对诉讼而开出。（5）因网尚公司未合法拥有电视剧《一起来看流星雨》的信息网络传播权，其与保全事项不具有法律上的利害关系，本案公证书不能作为认定侵权的依据。3、网上人间网吧在本案中不构成侵权。（1）根据第01327号公证书的表述，网上人间网吧提供的仅是链接服务，不能证明网上人间网吧是内容服务商，故网上人间网吧未构成侵权。（2）网上人间网吧仅向公众提供上网平台，所有影视作品由网络内容服务商提供，网上人间网吧并非网络内容服务商，不是侵权人，根据“避风港原则”，网上人间网吧亦可免责。4、一审法院以超过举证期限为由，对网上人间一审所提交的证据材料不予审查和采信错误。网上人间一审提交的证据材料已经证明公证书载明的事实与网上人间网吧实际经营情况不相符，公证取证时网上人间网吧尚未营业。（1）本案公证取证的时间是2010年2月4日，而中国电信海口分公司政企客户部与网上人间网吧签订的《网吧“光纤及百宝箱”业务协议延期及续款确认书》所涉及合同期间为2010年3月31日至2011年3月30日。（2）欧英海与网上人间网吧投资人王桂命签订的《房屋租赁合同》所约定的租赁期间为2010年3月25日至2017年3月24日。（3）第01327号公证书中附有网上人间网吧的招牌外景，但网上人间网吧与海口星河广告有限公司于2010年11月16日才签订《招牌制作安装合同书》。（4）从海南省海口市工商行政管理局调取的《核准注销登记通知书》可知，海口梦缘岛网吧于2010年3月19日才注销，可见2010年3月19日之前，网上人间网吧的经营地址实际上仍然由海口梦缘岛网吧在经营。（5）在第01327号公证书的截图中，多次显示“海燕网吧”、“梦缘岛网吧”等与网上人间网吧无关的文字资料，不能证明公证书与网上人间网吧的关联性。

网尚公司经本院合法传唤，未出庭参加诉讼，亦未提交相应的答辩意见。

二审审理期间，网上人间网吧向本院提交五份新的证据材料，分别为：1、第01327号公证书的部分截图，主要内容为：第01327号公证书的截图中，多次显示“海燕网吧”、“梦缘岛网吧”等与网上人间网吧无关的文字资料，拟证明网吧现实情况与光盘记载情况不符；2、《招牌制作安装合同书》，主要内容为：网上人间网吧与海口星河广告有限公司订立合同的时间为2010年11月16日，拟证明公证书涉嫌虚假伪造，公证取证时网上人间的招牌并不存在；3、梦缘岛网吧《核准注销登记通知书》，主要内容为：海口梦缘岛网吧于2010年3月19日注销；4、《网吧“光纤及百宝箱”业务协议延期及续款确认书》，主要内容为：网上人间网吧与中国电信海口分公司政企客户部签订合同的期限为2010年3月31日至2011年3月30日；5、《房屋租赁合同》，主要内容为：欧英海与网上人间网吧投资人王桂命签订合同的期间为2010年3月25日至2017年3月24日；证据3-5拟证明网上人间网吧在2010年2月4日公证取证期间尚未营业。网尚公司经依法传唤未出庭参加诉讼，未发表质证。本院认为，一审法院于2012年4月13日向网上人间网吧留置送达了举证通知书，但未送达网尚公司提交的起诉状副本和证据材料，直至2012年6月11日，一审法院才向网上人间网吧送达起诉状副本和证据材料。因起诉状副本和证据材料未与举证通知书一同送达至网上人间网吧，网上人间网吧一审提交证据存在客观困难，本案网上人间网吧的举证期限应从其实际收到起诉状副本和证据材料之日（2012年6月11日）起算，其在2012年6月20日开庭时提交的上述证据属于举证期限内提交的证据，本院对上述证据进行审理，就其证明效力在本院认为部分予以说明。

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

另查明：网上人间网吧属个人独资企业，成立于2003年11月18日，投资额为15万元。2009年11月10日，海南省海口市工商行政管理局给该网吧颁发的有效期至2010年6月30日的营业执照副本显示：企业名称为海口网上人间网吧；投资人姓名为王桂命；企业住所为海口市龙华路29号龙华商城A栋二楼。从海南省海口市工商行政管理局调取的企业机读档案变更登记资料显示：网上人间网吧的前身为海口国兴网络俱乐部，原先经营地址为海口市国兴大道瓦灶村170号，先前投资人为周光永；2009年11月10日经海口市工商行政管理局核准变更为现今信息。

本院认为：本案的争议焦点为：一、本案一审程序是否违法；二、网尚公司是否享有电视剧《一起来看流星雨》的信息网络传播权；三、网上人间网吧是否侵犯了网尚公司享有电视剧《一起来看流星雨》的信息网络传播权；四、如网上人间网吧构成侵权，应如何承担侵权赔偿责任。

一、关于本案一审程序是否违法的问题。本案网上人间网吧在举证期限内提交了第01327号公证书的部分截图、《招牌制作安装合同书》、梦缘岛网吧《核准注销登记通知书》、《网吧“光纤及百宝箱”业务协议延期及续款确认书》、《房屋租赁合同》5份证据材料，一审法院未组织质证确属不当。根据本院已查明的事实，2009年11月10日，网上人间网吧已经海南省海口市工商行政管理局核准变更登记，网上人间网吧的名称和现经营地址自2009年11月10日已经存在，网上人间拟以上述证据证明网上人间网吧在2010年2月4日之前未进行经营，与工商登记资料不符，本院不予采信。一审法院未对上述证据进行审查属程序瑕疵，并未影响本案的事实认定和判决结果的正确处理，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”规定的情形。

二、关于网尚公司是否享有电视剧《一起来看流星雨》的信息网络传播权的问题。北京佳韵社文化传播有限公司经涉案电视剧的著作权人湖南电视台、上海天娱传媒有限公司、北京春秋风云影视策划有限公司授权取得电视剧《一起来看流星雨》的信息网络传播权、诉讼维权权利及转授权权利后将该电视剧在网吧范围内的信息网络传播权和维权权利转授权给网尚公司，网尚公司取得涉案信息网络传播权符合法律规定，本院予以确认。网上人间网吧以网尚公司起诉时未取得“信息网络传播视听节目许可证”、“网络文化经营许可证”为由，否认网尚公司享有电视剧《一起来看流星雨》的信息网络传播权。本院认为，“信息网络传播视听节目许可证”、“网络文化经营许可证”是权利人取得经营资格的依据，与权利人是否享有信息网络传播权这一基本事实无关，不论权利人享有经营资格，其合法取得的信息网络传播权均受法律的保护。故网上人间网吧此项上诉理由依法不能成立。

三、关于网上人间网吧是否侵犯了网尚公司享有电视剧《一起来看流星雨》的信息网络传播权的问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条以及最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（六）项及第二款明确规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”、“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实。当事人有相反证据足以推翻的除外”。本案中，网上人间网吧认为网尚公司提供的第01327号公证书不能作为认定网上人间网吧对网尚公司构成网络侵权事实的依据。本院认为，根据上述法律、法规的规定，第01327号公证书是公证机关经过法定程序作出的公证证明，除非网上人间网吧提供相反证据足以推翻，否则该公证书具备法律效力。本案因网上人间网吧未能提供有效的相反证据推翻公证书记载的事实，本院对第01327号公证书的效力予以认定。该公证书记载的事实证明，网上人间网吧通过局域网向消费者提供电视剧《一起来看流星雨》的播放服务。其次，根据《信息网络传播权保护条例》的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。因信息网络包括广域网和局域网，现行法律未将局域网排除在信息网络之外。故未经许可，网上人间网吧通过局域网http：//192.168.0.253向公众传播他人享有著作权的作品，亦属侵犯他人信息网络传播权的行为。再次，网上人间网吧辩称其为网络服务提供商，使用的在线影视平台系付费平台，所有涉案作品由涉案在线影视平台提供，侵权人应为付费影视平台的所有人，网上人间网吧可以适用“避风港原则”予以免责。本院认为，本案网上人间网吧通过局域网向公众提供影视作品的播放服务，因网上人间网吧为局域网的实际经营及控制者，其为内容服务提供者，并非网络服务提供者，不能使用“避风港原则”免除责任。综上，网上人间网吧以营利为目的，在其经营的网吧内播放被控侵权电视剧《一起来看流星雨》，侵犯了网尚公司的信息网络传播权。网上人间网吧关于不构成侵权的上诉理由，本院不予支持。

四、关于网上人间网吧如何承担赔偿责任的问题。网上人间网吧已构成对网尚公司信息网络传播权的侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等责任。由于网尚公司未举证证明其所主张赔偿数额的具体依据，网上人间网吧因侵权而获得的利益以及网尚公司因网上人间网吧侵权而受到的损失均难以确定。一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，综合考虑尚公司享有涉案作品的权利类型、涉案作品的市场影响、知名度、上映档期、网上人间网吧侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、当地经济文化发展状况以及网尚公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定网上人间网吧赔偿网尚公司损失（含公证费用）3500元并无不当，本院予以维持。

综上，原判认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项和第（一）项，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判；

二审案件受理费50元由上诉人海口网上人间网吧承担。

本判决为终审判决。