上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司广州市天河支公司，所在地广州市天河区天河北路368号都市华庭第一幢第一层02b房。

委托代理人倪海，男，1982年10月1日出生，汉族，联系地址广州市天河区天河北路368号都市华庭第一幢第一层02b房。

委托代理人贾国庆，男，1984年10月1日出生，汉族，联系地址广州市天河区天河北路368号都市华庭第一幢第一层02b房。

被上诉人(原审原告)谢文涛，男，1976年2月3日出生，汉族，住广州市海珠区千禧一街2号204房。

委托代理人肖锋，广东格林律师事务所律师。

上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市天河支公司（以下简称“平安保险天河公司”）因肖像权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2009）天法民一初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2003年10月27日，谢文涛（乙方）与麦肯.光明广告公司广州分公司（甲方）签订《协议书》，就甲方代表中国平安保险公司，聘用乙方作为中国平安保险公司产品推广之摄影模特一事，约定：一、协议名称为平安保险使用乙方肖像权（摄影方式）协议。二、协议内容：1、使用内容：摄影照片一款。2、使用范围：全国。3、使用媒体：户外。4、使用时间：2003年10月15日至2004年10月14日。三、权利和义务：平安保险可以使用乙方的该款照片，用于合同期内的户外推广。若中国平安保险公司计划在合同范围外使用本照片，须征得乙方同意，并按此协议支付报酬。

后谢文涛（乙方）与麦肯.光明广告公司广州分公司（甲方）分别签订了《聘用模特协议书》和《广告演员肖像使用许可合同》。《聘用模特协议书》约定：一、乙方同意将该制作广告中涉及的乙方肖像权产品用于中国平安保险公司的商业广告发布中，具体发布载体为：所有平面广告、户外广告和企业的内部宣传。二、甲方有权在本合同第一条所约定的范围内使用乙方在该已制作广告中的肖像权产品，使用期限为自2004年10月15日起至2005年10月24日止一年。三、在上述权利期限内，甲方支付使用乙方肖像权产品的劳务费用人民币8000元。

《广告演员肖像使用许可合同》约定：鉴于甲方接受中国平安保险公司委托制作生日蛋糕篇广告，乙方同意参加甲方所进行的上述商业广告的制作，并同意将完成的制作广告（以下简称“该制作广告”）用于中国平安保险公司的商业获利性广告的活动中。乙方同意将该制作广告中涉及的乙方肖像权产品用于中国平安保险公司的商业广告发布中具体发布载体包括：所有平面广告、户外广告和企业的内部宣传。广告投放地区范围为中国大陆地区。使用期限为自2004年10月15日至2005年10月24日止一年。

2008年7月29日，广州市公证处作出（2008）粤穗广证内经字第77404号《公证书》，申请人为谢文涛等六人，公证事项：保全物证。内容为：申请人谢文涛等六人为保护其合法权益，于2008年7月23日来到我处申请对悬挂在广州市体育东路中国平安财产保险股份有限公司广州市天河支公司客户服务中心大厅内的摄影广告牌进行保全证据。根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员与工作人员梁漪莲及谢文涛于2008年7月24日来到上述地址，对悬挂在广州市体育东路中国平安财产保险股份有限公司广州市天河支公司客户服务中心大厅内的摄影广告牌进行现场拍照。拍照照片共六张。兹证明与本公证书相粘贴的照片共六张为谢文涛在上述现场所拍摄，与现场实际情况相符，公证员：邓玲伶。谢文涛等人为此支付了公证费3000元。

庭审期间，谢文涛确认于2008年7月24日前往平安保险天河公司处，发现平安保险天河公司悬挂在其营业厅内含有谢文涛肖像的广告牌，平安保险天河公司已自行撤除，暂未发现平安保险天河公司在其他场所悬挂有其肖像的广告。同时，谢文涛表示不申请追加中国平安保险公司为本案当事人。谢文涛表示其与广告公司签订协议时，是同意中国平安保险公司及其属下的分支机构均可以使用含有其肖像的广告。

庭审期间，平安保险天河公司明确表示是由于该司人员的工作失误没有及时撤换涉及本案的广告画面，在收到谢文涛等人的投诉后，已立即撤换了该广告，并当庭向谢文涛等人表示赔礼道歉。谢文涛在一审庭审期间表示接受平安保险天河公司的当庭赔礼道歉。

另：原审法院以（2009）天法民一初字第116－120号受理了与谢文涛一同拍摄该广告的郑玉、宁琼、孙伟、李跃辉、易辉等人诉平安保险天河公司肖像权纠纷案。

平安保险天河公司为中国平安保险公司属下的领取营业执照的分支机构。

原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。第一百二十条第一款规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《中华人民共和国广告法》第二十五条规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意。谢文涛与麦肯.光明广告公司广州分公司签订《广告演员肖像使用许可合同》，表示同意该广告公司接受中国平安保险公司的委托，制作《生日蛋糕篇》广告，而该制作广告中涉及的谢文涛肖像权产品用于中国平安保险公司的商业广告发布中，具体发布载体为：全国范围内的所有平面广告、户外广告和企业的内部宣传等，使用的时间自2004年10月15日至2005年10月24日止，故该《生日蛋糕篇广告》的广告主为中国平安保险公司，中国平安保险公司及其属下的分支机构应当在约定的期限内使用含有谢文涛等人肖像的广告。但平安保险天河公司在约定使用期限届满后，没有及时撤除其在营业厅内的广告，侵犯了谢文涛等人的肖像权，依法应当承担相应的民事侵权责任。庭审期间，谢文涛确认平安保险天河公司已自行撤除在其营业厅内的广告，亦未发现平安保险天河公司在其他场所悬挂有其肖像的广告，故谢文涛要求平安保险天河公司停止侵害的事实已不存在，现谢文涛仍要求平安保险天河公司停止侵害、拆除含有谢文涛肖像的商业广告缺乏事实依据，原审法院不予支持。平安保险天河公司表示因工作失误没有及时撤换涉及本案的广告画面，并当庭向谢文涛等人表示赔礼道歉，鉴于平安保险天河公司使用涉案广告的范围仅限于其营业厅内，故谢文涛要求平安保险天河公司书面赔礼道歉并刊登在《广州日报》上，缺乏依据，原审法院亦不予支持。考虑到平安保险天河公司仅在一处营业场所发布涉案广告，且在2008年7月接到谢文涛等人的投诉后，已自行将该广告拆除，停止了其侵权的行为，并主动向谢文涛等人赔礼道歉，故原审法院酌情由平安保险天河公司向谢文涛赔偿20000元。

关于谢文涛要求平安保险天河公司赔偿精神损害抚慰金方面，平安保险天河公司在约定使用谢文涛肖像权的广告期限届满后，虽继续使用谢文涛肖像的广告，但未造成公众对谢文涛社会综合评价的降低，也未影响谢文涛的工作和生活，谢文涛亦未能提供证据证实平安保险天河公司的侵权行为造成其社会综合评价的降低，故对谢文涛该项诉讼请求，原审法院亦不予支持。

关于谢文涛因起诉平安保险天河公司所需支付了公证费500元，属谢文涛主张权利的合理支出，现谢文涛起诉主张平安保险天河公司赔偿有理，原审法院予以支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第八条第一款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司广州市天河支公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向谢文涛支付赔偿款20000元。二、中国平安财产保险股份有限公司广州市天河支公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向谢文涛支付公证费500元。三、驳回谢文涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费350元，由谢文涛负担300元，平安保险天河公司负担50元。

判后，平安保险天河公司不服向本院提起上诉：首先，一审法院认定事实不清。根据谢文涛提供的证据以及当庭质证结果，谢文涛并没有提供平安保险天河公司在合同终止后连续使用该广告的相关证据，其提供的证据仅证明了平安保险天河公司在2008年7月24日在客户服务中心大厅内悬挂了广告。实际上，平安保险天河公司自肖像权期限届满之前，已依照所属集团公司、上级单位的通知，及时更换了涉诉广告，只是2007年重新装修客户服务中心大厅时因员工操作不当，重新使用。所以，一审法院仅依据谢文涛2008年7月24日针对涉诉广告公证取证的照片，认定平安保险天河公司“在约定使用期限届满后，没有及时撤除其在营业厅内的广告”，存在连续使用涉诉广告的情形，属认定事实不清。其次，一审法院适用法律不当。平安保险天河公司与谢文涛分别于2003年10月15日和2004年10月15日签订过两套为期一年的《广告演员肖像使用许可合同》，对比之下后者肖像权授权费用高于前者，是因为授权使用范围的扩大。由此可知，在双方肖像权授权合作中，授权费用与肖像权使用范围息息相关。第二套合同约定的使用范围为全国范围内所有平面广告、户外广告和企业内部宣传。此次涉诉广告仅被使用在平安保险天河公司位于广州市天河区的一个客户服务中心大厅一侧，使用地域、载体以及数量远远小于合同约定，而且平安保险天河公司在接到谢文涛投诉后第一时间撤除了涉诉广告并清理完毕，可见平安保险天河公司的侵权情节轻微。同时，平安保险天河公司的上述使用行为未恶意篡改原授权使用的肖像，也未影响谢文涛的生活、工作，未造成严重后果；而平安保险天河公司员工疏忽导致使用该广告，平安保险天河公司无主观恶意。因此，法院依据第二套合同的授权费用来判定平安保险天河公司赔偿20000元远超出了平安保险天河公司的过错程度和具体侵权情节，属适用法律不当。最后，因公证费用是谢文涛提起诉讼的取证开支，应该属于诉讼成本，故不应该由平安保险天河公司承担。因此，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，一、二审诉讼费用由谢文涛负担。

谢文涛答辩称：1、平安保险天河公司上诉认为谢文涛没有提供证据证明原来的合同终止后其司连续使用该广告的相关证据，这是不符合事实的，因为在2008年7月24日，谢文涛委托广州市公证处进行证据保全，也充分地说明了在原合同终止后直到2008年7月24日，该司是一直在连续非法使用其肖像。2、平安保险天河公司上诉提到其司接到上级通知就及时更换了涉案的广告，这一点也是没有证据证明的，相反则更证明该司在接到集团公司的通知后仍然连续非法使用其肖像，主观恶意是非常明显的，因此平安保险天河公司说因其司员工操作不当才继续使用谢文涛的肖像是不符合事实的。3、平安保险天河公司提到了2003年3月15日的《广告演员肖像使用许可合同》，虽然这份合同也是由其与相应的广告公司为了保险公司的商业广告进行的授权许可，但是这份合同和本案没有任何关系，这份合同所拍摄的图片与本案也是没有任何一点关联。至于说这份合同的许可使用费是多少，与本案也是没有任何关系的，不能以此认定授权范围大小来决定其肖像权的使用价值。4、平安保险天河公司提到其司只是把广告放到客户服务中心的一侧，但是根据其提交的公证书，这几份图片是悬挂于平保公司营业大厅的正上方，图片是非常醒目，而且客户服务中心每天人来人往，客流量是非常大的，就因为该司非法使用了其肖像，很多广告公司包括同行，对此都已经产生了质疑，都认为其与平安保险公司续签了肖像许可使用合同，导致其无法再和其他商业机构包括与平安保险公司类似的商业机构或者说其他的保险公司签订同样的肖像权使用许可合同，实际上已经使其造成了巨大的经济损失，因为其是广州市的专业演员，不同于社会上一般的职员或者说办事人员，他们都具有一定的身价，而按照平安保险天河公司的上诉状，该司非法使用其肖像却不同意支付使用费没有道理。

本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，平安保险天河公司在《聘用模特协议书》、《广告演员肖像使用许可合同》期限届满之后，既未与谢文涛达成新的协议延长使用期限又未征得谢文涛的同意，继续在该公司客户服务中心大厅内悬挂的《生日蛋糕篇》摄影广告中使用谢文涛等人的肖像，其行为已经构成了对谢文涛肖像权的侵犯，应承担相应的民事责任。至于平安保险天河公司承担责任的方式及应向谢文涛支付的赔偿数额，则应结合该公司的过错程度、侵权手段、场合、行为方式等具体情节、谢文涛因侵权所受损失大小及造成不良影响的范围等多种因素加以确定。根据本案已查明的事实，平安保险天河公司将含有谢文涛肖像的摄影广告作为平安保险宣传画使用，而宣传画配以“让每个家庭拥有平安”的宣传语，旨在宣传平安保险集团营造和谐安宁家庭氛围，内容合法健康，并未损害谢文涛的个人形象，不至于导致大多数受众者对谢文涛个人有误解或不良评价。同时，谢文涛也未举证证明平安保险天河公司的该次擅自使用行为已给谢文涛造成了严重的负面影响，也未举证证明谢文涛因此遭受了实际的经济损失。鉴于平安保险天河公司在事件发生后主动向谢文涛赔礼道歉，并在一审庭审期间再次当庭道歉，原审法院认定平安保险天河公司已依法赔礼道歉，并应向谢文涛支付20000元经济赔偿的方式承担侵权责任正确，本院予以维持；平安保险天河公司上诉认为其对谢文涛没有侵权恶意，故不同意支付经济赔偿费用的理由不成立，本院不予支持。

至于谢文涛支付的公证费，系因平安保险天河公司侵权行为导致的损失之一，原审法院判令由平安保险天河公司负担并无不当，本院予以维持。

综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。平安保险天河公司提出的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费350元，由中国平安财产保险股份有限公司广州市天河支公司负担。

本判决为终审判决。